Flávio Henrique Unes Pereira

Acaba de ser publicado o Decreto nº 9.830 que regulamenta os artigos 20 a 30 da LINDB e críticas já começam a aparecer, haveria blindagem indevida de agentes públicos, dificultando a responsabilização daqueles que cometem ilícitos, diriam alguns.
É preciso deixar claro, contudo, que o Decreto, tanto quanto a Lei n. 13.655/2018, têm como foco o bom gestor, isto é, aquele que pretende bem executar suas tarefas, a despeito de eventualmente errar ou não alcançar o fim visado inicialmente por sua decisão ou conduta. 
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O agente público, a quem cabe tomar decisões diante de grandes desafios, necessita de mínima proteção ou segurança jurídica quando seus atos forem avaliados pelos órgãos de controle ou pelo Judiciário. Afinal, o risco é inerente a boa parte das decisões administrativas e decorre da necessidade, muitas vezes urgente, de dar respostas a situações de extrema relevância para o atendimento do interesse público.
A possibilidade de os órgãos de controle interpretarem, não raras vezes depois de muito tempo da decisão administrativa, determinada situação ou conduta como ilegal não pode ser suficiente para responsabilizar o agente ou mesmo submetê-lo a ações de improbidade que levam anos para serem resolvidas. Isso sem esquecer a fluidez dos tipos de improbidade, com destaque para o art. 11 (violação a princípios), e a generosa interpretação que vem sendo dada pelo Judiciário ao dolo “genérico” <a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a> que, ao final, acabou por instaurar, de forma indireta, a responsabilização objetiva em matéria de responsabilização do agente público.
Nesse cenário, dispositivos importantes do Decreto n. 9.830/2019 merecem registro.
Os artigos 2º e 3º detalham como a motivação das decisões deve ser executada. Nos termos do artigo 2º, deverá haver contextualização dos fatos, quando cabível, bem como as consequências das decisões devem ser explicitadas no exercício diligente da ação do agente público.
Afastou-se, assim, a crítica ad terrorem apresentada pelos órgãos de controle no sentido de que seria inviável pretender explicitar consequências práticas das decisões, como que se houvesse um agente público “Hércules”, que tudo poderia prever. Evidente que a norma não trabalha no absurdo. A motivação levará em conta todo o contexto fático à luz do que consta dos autos ou do processo administrativo. Também, de forma acertada, o artigo 3º traz expressa limitação à decisão que se basear exclusivamente em valores jurídicos abstratos, reportando-se aos critérios estabelecidos pelo artigo 2º.
Além disso, a motivação deverá demonstrar a necessidade e a adequação da medida imposta, inclusive consideradas as possíveis alternativas e observados os critérios de adequação, proporcionalidade e de razoabilidade. 
Ponto relevante consta do art. 11, ao cuidar do termo de ajustamento de gestão. Além de determinar a obrigatoriedade de a decisão de celebrar o termo ser motivada na forma do art. 2º, possibilitou que ele seja firmado na hipótese de culpa do agente, ainda que presente o dano ao erário, na medida em que, expressamente, delimitaram-se as hipóteses de não cabimento do termo apenas quando houver dolo ou erro grosseiro.
O parágrafo primeiro do art. 12 do referido Decreto, ao definir que erro grosseiro é culpa grave, afastou controvérsias lançadas sobre o art. 28 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. No mesmo sentido caminhou o parágrafo segundo, ao exigir a comprovação do dolo ou erro grosseiro no devido processo, advertindo sobre interpretações apressadas que presumem o elemento subjetivo ao invés de demonstrá-lo. De extrema relevância, ainda, o parágrafo terceiro, ao afirmar que o ˜mero nexo de causalidade entre a conduta e o resultado danoso não implica responsabilização˜. 
Afinal, já era hora de afastar, de vez, a confusão entre a mera voluntariedade do ato e a demonstração do elemento subjetivo<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a>. A título ilustrativo, a mera assinatura de um contrato pelo Prefeito, ainda que tenha sido demonstrada ilegalidade no procedimento de contratação, só prova que foi ele quem assinou o documento, mas jamais que já teria aí, per se, a demonstração do elemento subjetivo, especialmente a intenção dirigida ao ilícito.
Por fim, o parágrafo 2º do art. 13 do Decreto nº 9.830/19 merece destaque, porquanto afasta a equação imediata entre prejuízo ao erário e irregularidade quando não há outros elementos que demonstrem o elemento subjetivo do agente nos termos do art. 12.
É preciso dar maior atenção ao regime administrativo sancionador. As sanções são tão sérias quanto as penais, sobretudo quando é imposta a penalidade de demissão ou declaração de inidoneidade. Todavia, não raras vezes se diz que os princípios do Direito Penal não incidiriam no regime administrativo sancionador, esquecendo-se que muitos deles decorrem da Constituição de 1988 e envolvem, por conseguinte, o regime sancionador, seja ele penal ou administrativo. Mas isso é tema para outra conversa.
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<a href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> PEREIRA, Flávio Henrique Unes. “Improbidade administrativa e o dolo genérico: o risco de ser gestor público”. Sítio eletrônico JOTA. Texto disponível em : https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/improbidade-administrativa-e-o-dolo-generico-10082015
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<a href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a>  <a href="http://lattes.cnpq.br/0362238703303655" target="_blank" rel="noopener">PEREIRA, F. H. U.</a>; CAMMAROSANO, M. . O elemento subjetivo na improbidade administrativa: por uma responsável motivação das decisões judiciais. Revista do Superior Tribunal de Justiça, v. 241, p. 577-603, 2016.
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JOTA

É preciso dar maior atenção ao regime administrativo sancionador. As sanções são tão sérias quanto as penais

Ao bom ou ao mau agente público, a quem interessa a regulamentação da LINDB

É preciso dar maior atenção ao regime administrativo sancionador. As sanções são tão sérias quanto as penais