As discussões recentes engendradas no cerne do direito da concorrência quanto aos próprios objetivos da política antitruste têm trazido uma série de desdobramentos [1]. Um deles, porém, ainda nos parece inexplorado: a existência de objetivos antitruste mais amplos do que o bem-estar do consumidor pelo viés econômico aporta algum tipo de defesa ou exceção à regra de análise de conduta por objeto, típica dos cartéis?

Para responder a essa pergunta, será apresentada, inicialmente, uma visão brevíssima do que seria a visão estruturalista do antitruste, centrada na Escola de Harvard, e o contraponto da visão do antitruste voltada para o bem-estar do consumidor pelo viés econômico, centrada na Escola de Chicago. Adiante será apresentada parte da discussão dos chamados “Neo Brandesianos” [2], que aportam objetivos mais amplos para o antitruste. A seguir, será apresentada a diferenciação entre as chamadas condutas pelo objeto e as condutas pelos efeitos, para que se possa, então, concluir sobre a possibilidade ou não de algum tipo de defesa ou exceção à regra de análise de conduta por objeto, típica dos cartéis, caso se adote uma visão mais ampla dos objetivos do direito da concorrência.

Apesar de a primeira legislação de defesa da concorrência ter surgido em 1885 no Canadá (Competition Act), o Sherman Act, publicado alguns anos depois, em 1890, nos Estados Unidos, é a legislação antitruste mais conhecida no mundo [3], [4]. Essa norma veio a ser posteriormente complementada pelo Clayton Act (1914) e pelo FTC Act (1914).

O desenvolvimento das legislações norte-americanas acabou por ganhar suporte da Escola de Harvard, também denominada de Escola Estruturalista [5]. Essa vertente entendia que o direito antitruste deveria focar-se na proteção de estruturas de mercado desconcentrados. Em sua visão, mercados concentrados – monopolísticos ou oligopolísticos – seriam prejudiciais à sociedade, aos consumidores e aos pequenos produtores e, por conseguinte, ao próprio mercado e à economia norte-americana.

Assim, estabeleceu-se como objetivos da legislação antitruste a proteção dos pequenos players. Buscava-se promover a distribuição de riqueza na sociedade, proteger os pequenos negócios e os pequenos comerciantes, além de tentar evitar a concentração do poder político e econômico na mão de poucos agentes, preservando-se o processo competitivo por meio da manutenção de um mercado plural, com diversos concorrentes. Assim, tal corrente doutrinária entendia que o direito antitruste deveria se preocupar, também, com aspectos sociais e políticos [6], pautando-se sempre na desconcentração do poder de mercado detido pelas grandes corporações [7].

Para se contrapor a esse cenário, a Escola de Chicago, pautada em valores liberais, surgiu como uma vertente de pensamento mais permissiva com práticas verticais e unilaterais. Essa corrente doutrinária, que passou a ser a base teórica de toda a política concorrencial moderna, consolidou o entendimento de que o direito antitruste deveria se preocupar, única e exclusivamente, com o bem-estar do consumidor [8] e não precisaria levar em consideração outros objetivos sociopolíticos [9].

A Escola de Chicago foi fortemente influenciada por um pensamento neoliberal e tinha uma visão extremamente benevolente com as empresas. Acreditava-se que o mercado seria capaz de se autorregular e que a intervenção estatal, independente de sua operacionalização, tinha mais potencial de lesar o mercado que o corrigir. A prática engendrada pelas empresas, seja unilateralmente, seja de forma colusiva, somente deveria ser objeto de reprimenda pelas autoridades de defesa da concorrência quando o resultado líquido da prática para o consumidor fosse negativo, isto é, quando o consumidor final fosse prejudicado por aquela conduta [10].

De forma resumida, pode-se afirmar que o único objetivo a ser perseguido era estritamente econômico: o "consumer welfare". Significaria dizer que o processo competitivo, pautado na maximização do bem-estar do consumidor, promoveria, indiretamente, a diminuição dos preços dos produtos, produtos mais inovadores, entre outros benefícios para a sociedade. Desta forma, durante décadas a utilização do conceito do "consumer welfare" foi salutar para o desenvolvimento do direito antitruste [11] e propiciou significativa segurança jurídica às empresas, com a jurisprudência deixando de ser confusa para ser previsível [12], pois bastava para as empresas verificarem se as suas práticas promoveriam o aumento do bem-estar do consumidor para saber se estas seriam reputadas como lícitas, ou ilícitas, pelas autoridades.

Ocorre que a permissividade liberalista que balizava a Escola de Chicago não passou ilesa de críticas. Reaqueceu-se, e com o desenvolvimento das grandes empresas centradas em dados e com o crescimento das economias digitais [13], o debate de que o direito da concorrência não deveria pautar-se somente pelo objetivo do bem-estar do consumidor, devendo levar em consideração outros critérios sociopolíticos. Isso porque, segundo os Neo Brandesianistas ou hipster do antitruste [14], a utilização de um conceito estritamente econômico possibilitou a concentração de riquezas, o aumento das desigualdades, aumento da margem de lucro sem repasse das eficiências para os consumidores, diminuição de salário dos funcionários, entre outros. Assim, passou a defender um retorno às origens do antitruste, por meio da qual as autoridades deveriam deixar de utilizar de um conceito econômico único e deveriam reorientar o antitruste para outros objetivos, tais como sociais e políticos.

Prega-se, nesse conceito, um retorno às origens, por meio do qual a política de defesa da concorrência não deveria ter um objetivo único, mas diversos objetivos, tal como similarmente preconizado pela Escola de Harvard. Tal corrente vem ganhando espaço. Não à toa que diversos doutrinadores, entre os quais podem ser citados Lina Khan – atual presidente da Federal Trade Commission nos EUA [15] – e Ana Frazão no Brasil, passaram a repensar os objetivos e a forma de aplicação do direito antitruste [16].

Surge, com essa “nova” corrente, um questionamento: diante das ponderações apresentadas pelos Neo Brandesianistas, haveria algum impacto na regra de análise envolvendo condutas colusivas, a depender de qual corrente de posicionamento prevalecer? Ou seja, e com objetivo de trazer um exemplo prático, questiona-se: em uma investigação de cartel, conduta que o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) reputa como ilícita pelo seu próprio objeto [17], poderia haver alguma alteração na forma de análise pela autoridade? Deixaríamos de ter um ilícito pelo objeto e passaríamos a ter uma análise baseada em efeitos e considerando outros princípios, tais como ocorre em condutas unilaterais, a partir das ponderações apresentadas pelos Neo Brandesianistas?

Recorde-se que cartéis são acordos entre concorrentes cujo objetivo é reduzir a produção de determinado bem ou serviço a determinado nível ou comercializar produtos a um preço acordado que normalmente se assemelham aos preços praticados por empresas monopolistas. Significa dizer que os cartéis atuam por meio da fixação das mais diversas condições comerciais, não somente o preço dos produtos, mas também os clientes, a qualidade do produto e importam em diversas ineficiências para o mercado.

Tendo em vista os prejuízos que impõem aos consumidores, os cartéis são considerados os principais ilícitos existentes no direito antitruste e os que têm maior potencial de lesar os consumidores. Diante do potencial danoso da prática, diversas legislações ao redor do mundo, tal como no Brasil, entendem que cartéis são ilícitos pelo seu próprio objeto [18], pela sua própria natureza, haja vista que eles importariam, invariavelmente, em ineficiência, acarretando a diminuição do bem-estar do consumidor, que receberão produtos mais caros, menos eficientes e menos inovadores.

Nesse cenário, quando o Cade se depara com uma investigação de cartel, não há que se falar na utilização da regra da razão para sopesamento dos efeitos negativos e positivos das práticas, isto é, para verificar se o resultado líquido da prática foi benéfico aos consumidores.

Tem-se a premissa de que cartéis invariavelmente prejudicam os consumidores, existindo uma presunção de que condutas cartelizadas irão produzir efeitos negativos ao consumidor e, portanto, são ilícitos pelo seu próprio objeto e devem ser condenadas.

Não há, nesse cenário, a possibilidade de uma empresa que é investigada por cartel alegar que, do ponto de vista econômico, a conduta praticada não teria efeitos líquidos negativos sobre o consumidor, haja vista que cartéis invariavelmente são economicamente ineficientes, prejudicam o consumidor e, portanto, devem ser sancionados pelo seu próprio objeto. Cartéis, portanto, possuem a presunção de lesarem o consumidor, já que o próprio objeto da conduta colusiva é prejudicial e, consequentemente, cartéis devem ser sempre sancionados.

Assim, se estamos falando que cartéis são ilícitos pelo seu próprio objeto pois importariam em resultado líquido negativo aos consumidores, estamos justamente adotando o objetivo preconizado pela Escola de Chicago do "consumer welfare"?

E então, se readmitirmos um direito antitruste com objetivos plurais e socioeconômicos, a presunção existente de que cartéis são presumivelmente ilícitos seria mantida ou seria possível iniciar discussões acerca da ponderação de princípios e objetivos no âmbito do direito da concorrência? Em outras palavras: se voltarmos a entender que o objetivo econômico do "consumer welfare" não é o único a ser perseguido, seria mantida a presunção absoluta de ilicitude ou estaríamos diante de uma presunção relativa que poderia ser combatida caso a caso?

Seria possível argumentar que determinado cartel, por exemplo, foi praticado para se possibilitar melhores condições aos trabalhadores ou para perseguir objetivos de melhoria das condições de meio ambiente ou de saúde pública?

Nossa posição é que a resposta a essa pergunta parece ser negativa. Ou seja, não nos parece ser coerente e nem a melhor escolha de política concorrencial, independentemente da escola a que nos filiemos, a realização de uma análise para condutas colusivas que se desvie do padrão atualmente empregado de que essas condutas são ilícitas pelo seu próprio objeto [19].

Estar-se-ia utilizando-se indevidamente a discussão para alcançar objetivos contrários à própria teoria. Ou seja, parece-nos que se os Neo Brandesianos visam justamente a aumentar o espectro de objetivos do direito da concorrência para alcançar melhores resultados, em termos qualitativos e não apenas quantitativos para a sociedade, a admissão da prática de cartel, com todos os seus efeitos nefastos, poderia ir diametralmente contra à consecução de um melhor ambiente de negócios no país e também de melhores resultados para a sociedade.

[1] Nesse sentido vide, exemplificadamente: (i) FRAZÃO, Ana de. O., Textos Ana Frazão, série Jota: um antitruste para o Século XXI; (ii) BORGES, Rodrigo Fialho. Descontrole de Estruturas: dos objetivos do antitruste às desigualdades econômicas; São Paulo, 2020. Tese de Doutorado para o Programa de Pós-graduação em Direito Comercial, Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo. (iii) FOER, Albert Allen; DURST, Arthur Durst. The Multiple Goals of Antitrust. The Antitrust Bulletin. 2018; 63(4):494-508.https://doi.org/10.1177/0003603X18807808; (iv) HORTON, Thomas J. Rediscovering Antitrust’s Lost Values. 16 U.N.H. L. Rev. 179, 2018. Disponível em: https://scholars.unh.edu/unh_lr/vol16/iss2/27/; (v) HOVENKAMP, Herbert. Progressive Antitrust. U. Ill. L. Rev. 71, 2018. Disponível em: https://scholarship.law.upenn.edu/faculty_scholarship/1764/;Hovenkamp, Herbert. The Looming Crisis in Antitrust Economics. Disponível em: https://awards.concurrences.com/en/awards/2021/academic-articles/the-looming-crisis-in-antitrust-economics; (2021).

[2] Para maiores informações sobre a origem da expressão, vide: GUIMARÃES, Marcelo C. O hipster antitrust seria realmente neo-brandeisiano? 2021. Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/o-hipster-antitrust-seria-realmente-neo-brandeisiano-05062021;

[3] A razão do surgimento das legislações antitruste norte-americanas foi o combate aos grandes conglomerados empresariais que passaram a dominar o cenário econômico do fim do século 19. Tratava-se de grandes corporações que, com amplo poder econômico e político, faziam valer seus interesses em detrimento da sociedade, pequenos comerciantes, consumidores e trabalhadores, prejudicando, assim, a economia americana. Mas as legislações americanas não nasceram do nada. Para ser mais exato, o início da discussão sobre o estabelecimento de limites aos "trusts" teve origem em 1877, momento em que se deflagrou um movimento grevista liderado pelos empregados ferroviários no estado da Virgínia Ocidental e culminou em um massivo bloqueio dos meios de transporte de mercadorias, ocasionando um significativo desabastecimento dos principais centros urbanos do país. A revolta com os "trusts" era tão significativa que as insatisfações com esses conglomerados passaram a permear, também, as autoridades públicas e diversos outros agentes privados. Para expurgar esses "trusts" do cenário econômico americano, o direito antitruste passou a ser o centro dos debates relativos às candidaturas à Presidência norte-americana, sendo ponto comum entre os candidatos o repúdio e a promessa de combate a estes conglomerados. Dito e feito: visando deter estes conglomerados e seus efeitos prejudiciais ao mercado e aos consumidores surge o Sherman Act (1890), complementado posteriormente pelo Clayton Act (1914) e pelo FTC Act (1914).

[4] GABAN e DOMINGUES (2004, P.4): O pioneirismo do direito da concorrência é creditado ao Canadá, que em 1889 editou o "Act for the prevention and supression of combinations formed in restraint of trade", cuja finalidade era atacar arranjos ou combinações voltados a restringir o comércio mediante a fixação de preços ou a restrição da produção (cartéis), o que foi incorporado três anos depois ao primeiro Código Penal do Canadá. Nessa legislação explicitou-se que a fixação de preços e outros acordos entre competidores eram espécies de condutas abusivas.

[5] Cujos principais expoentes, à época, eram Edward Chamberlain, Edward Mason e Joe Bain.

[6] Para maiores informações, vide: (i) FOER, Albert Allen; DURST, Arthur Durst. The Multiple Goals of Antitrust. The Antitrust Bulletin. 2018; 63(4):494-508.https://doi.org/10.1177/0003603X18807808; (ii) BAKER, Jonathan b. and SALOP, Steven C., Antitrust, Competition Policy and Inequality. The Georgetown Law Journal Online (2017) Disponível em: http://ssrn.com/abstract=2567767. 2015; e (iii) SCHAPIRO, Carl. Antitrust in a time of populism. International Journal of Industrial Organization 61 (2018) 714–748 2018. Disponível em: https://faculty.haas.berkeley.edu/shapiro/antitrustpopulism.pdf

[7] Como expõe JASPER (2019, P. 12), enquanto perdurou como pensamento dominante a Escola de Harvard, a Suprema Corte ampliou de maneira significativa qual seria o objetivo do direito da concorrência. Nesse contexto, em diversos precedentes, declarou que o Sherman Act teria como objetivo o seguinte: (i) prevenir a concentração de mercado, preservando, quando possível, a organização das indústrias em pequenas unidades concorrentes; (ii) proteger a liberdade das empresas de vender bens (freedom to trade); (iii) proteger o público das falhas de mercado; (iv) preservar a liberdade das empresas de competir com “vigor, imaginação, devoção e engenhosidade”; (v) proibir práticas que impeçam o acesso de empresas ao mercado; (vi) assegurar igualdade de oportunidade e proteger o público de monopólios e cartéis; e (vii) apresentar uma bússola de liberdade econômica para preservar a livre concorrência.

[8] The adoption of the consumer welfare standard as antitrust’s lodestar has come with numerous benefits that have reoriented antitrust jurisprudence over the last fifty years to more effectively protect competition. At its core, the consumer welfare standard provides a coherent, workable, and objective framework to replace the multiple, and often contradictory, vague social and political goals that governed antitrust prior to the modern era. By providing a disciplined framework for antitrust analysis, unified under a singular objective, the consumer welfare model fosters the rule of law and helps prevent arbitrary or politically motivated enforcement decisions. Similarly, promoting the use of the consumer welfare approach by competition authorities worldwide reduces the opportunity for enforcers to use their domestic competition laws to pursue non-economic objectives, including a protectionist agenda that targets U.S. and other foreign businesses. (…) By realigning antitrust under a singular objective grounded in economics, the consumer welfare standard heralded the advent of the modern antitrust revolution that squarely rejects populist desires to balance multiple non-economic factors in favor of a consistent and coherent framework focused on the straightforward, but elegant, question of whether a transaction or commercial arrangement makes consumers better off. (WRIGHT, Joshua D; et al. Requiem for a Paradox: The Dubious Rise and Inevitable Fall of Hipster Antitrust.Arizona State Law Journal [51:0293], 2018. Disponível em: https://arizonastatelawjournal.org/wp-content/uploads/2019/05/Wright-et-al.-Final.pdf;)

[9] Como aponta Schrepel: “The destabilization of antitrust laws - The Legal Vagueness Surrounding Moral Concepts. The second risk created by the moralization of antitrust law is the creation of legal errors, whether type I or II. (…) This silence is most likely explained by the fact that evaluating the morality of one behavior implies taking into account what Richard Posner called “moral sentiment,” defined as “those emotional reactions like pity or disgust that one experiences in certain situations and then translates into moral approval or disapproval.” These concepts are uncertain for most antitrust-related practices and, as a consequence, neither provide companies with guidance on how to act in a given situation nor draw a roadmap for antitrust authorities on how to create sound policies. (...) The Danger of Using Moral Concepts in Legal Matters. We have seen that moral concepts are too vague to become legal standards and that they are used to seek specific outcomes. (…) First, moral concepts lead to the sanction of dominant positions rather than of actual abuses. (…) The third significant risk associated with the integration of moral concepts into antitrust law is related to the potential blindness it would cause for antitrust authorities. Turning antitrust law into a moralizing tool will likely lead to more enforcement. After all, it is inherent in the logic of populism that the elite must be punished.

[10] Como aponta HOVENKAMP (2018, P. 93): But a strictly followed consumer-welfare approach, condemning a restraint or practice only when it realistically threatens an anticompetitive output reduction, has one additional advantage: properly followed, it gets antitrust out of the business of favoring particular special-interest constituencies other than consumers themselves.

[11] The adoption of the consumer welfare standard as antitrust’ s lodestar has come with numerous benefits that have reoriented antitrust jurisprudence over the last fifty years to more effectively protect competition. At its core, the consumer welfare standard provides a coherent, workable, and objective framework to replace the multiple, and often contradictory, vague social and political goals that governed antitrust prior to the modern era. By providing a disciplined framework for antitrust analysis, unified under a singular objective, the consumer welfare model fosters the rule of law and helps prevent arbitrary or politically motivated enforcement decisions. Similarly, promoting the use of the consumer welfare approach by competition authorities worldwide reduces the opportunity for enforcers to use their domestic competition laws to pursue non-economic objectives, including a protectionist agenda that targets U.S. and other foreign businesses. By realigning antitrust under a singular objective grounded in economics, the consumer welfare standard heralded the advent of the modern antitrust revolution that squarely rejects populist desires to balance multiple non-economic factors in favor of a consistent and coherent framework focused on the straightforward, but elegant, question of whether a transaction or commercial arrangement makes consumers better off. WRIGHT (2019, P.11).

[12] Antitrust jurisprudence went from being confused and ineffective to the modern doctrine that can—and does— effectively protect consumers and prevent anticompetitive business practices while allowing practices that are a normal part of the competitive process and benefit consumers. (WRIGHT, Joshua D; et al, 2018, P.8)

[13] Em 2000, Posner já indicou que existiria dúvidas se o antitruste seria capaz de regular a nova economia que vinha surgindo, especialmente pelo desenvolvimento da AOL e Amazon. Nesse sentido, vide: OSNER, Richard. Antitrust in the New Economy. John M. Olin Program in Law and Economics Working Paper No. 106, 2000. Disponível em: https://chicagounbound.uchicago.edu/law_and_economics/58/.

Tim Wu sintetiza bem o desenvolvimento das diversas correntes que passaram a questionar a utilização do Consumer Welfare como objetivo único do direito antitruste. (WU, Tim. After consumer welfare, now what? The protection of competition standard in practice, 2018, Disponível em: https://scholarship.law.columbia.edu/faculty_scholarship/2291/ )

[14] Como aponta SCHMIDT (2018, P.1) Hipster Antitrust é uma terminologia que fora cunhada pelo advogado Konstantin Medvedovsky, em junho/2017, tendo sido popularizada com o auxílio do ex-conselheiro do FTC, Joshua D. Wright.

[15] Para maiores detalhes sobre a atuação de Lina Khan no FTC nos Estados Unidos e suas discussões aportadas ao direito da concorrência, sugere-se: ATHAYDE, Amanda. VETTORAZZI, Angelica. Concorrência para além das autoridades antitruste nos Estados Unidos e no Brasil. Portal Jota, 11 jan. 2022.

[16] A ex-conselheira do Cade Ana Frazão produziu inúmeros textos em sua coluna no JOTA.

Além dela, outros doutrinadores, especialmente Lina Khan, escreveram sobre o tema. Nesse sentido vide: KHAN, Lina M. The Ideological Roots of America’s Market Power Problem. The Yale Law Journal Forum, June 4, 2018. Disponível em: https://www.ftc.gov/system/files/documents/public_comments/2018/08/ftc-2018-0048-d-0092-155250.pdf; e KHAN, Lina M. Memorandum, September 22, 2021. Vision and Priorities for the FTC.

[17] Cade. Processo Administrativo 08012.006923/2002-18. Voto Vista do Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo. ABAV-RJ.

[18] A regra de análise para infrações contra a ordem econômica pode se dar de duas formas. A primeira, utilizada unicamente em condutas colusivas consiste em entender que a prática é ilícita pelo seu próprio objeto, não havendo que se discutir os seus efeitos no mercado. Por sua vez, em se tratando de condutas unilaterais, utiliza-se da regra da razão. Embora as condutas unilaterais não sejam, em sua maioria, ilícitas[18], elas podem configurar uma infração à ordem econômica se forem aptas a produzir efeitos anticompetitivos no mercado. Segundo as normas integrantes do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (“SBDC”), as restrições verticais são anticompetitivas quando implicam a criação de mecanismos de exclusão dos rivais, seja por aumentarem as barreiras à entrada de outras empresas, seja por elevarem os custos dos competidores; ou ainda quando produtores, ofertantes ou distribuidores – com significativo poder de mercado – impõem restrições sobre os mercados relacionados verticalmente ao longo da cadeira produtiva. Para a comprovação destas práticas, a jurisprudência do Cade geralmente percorre algumas etapas de análise de condutas para avaliar se o fechamento de mercado seria uma estratégia factível e racional do ponto de vista econômico dos agentes envolvidos. Esquematicamente, estas etapas consistem em avaliar: (i) Se o agente econômico responsável pela prática detém posição dominante no mercado “de origem” e/ou no mercado “alvo”, sendo que tal posição é presumida no caso de o agente deter market share superior a 20% (vinte por cento), nos termos do artigo 36, §2º da Lei nº 12.529/11[18]; (ii) Se a prática adotada pelo agente econômico seria suficiente para impor prejuízo a seus concorrentes no seu mercado de atuação ou se projetar sobre os agentes atuantes no mercado alvo; e (iii) Se, embora suficiente para limitar a concorrência, a prática não poderia apresentar benefícios (“eficiências”) líquidos que possam superar seus potenciais prejuízos à concorrência.

[19] Apenas para fins de clareza, há uma pequena divergência de posicionamento entre os autores. Para Luiz Ros, eventual mudança no artigo 36 da Lei de Defesa de Concorrência, com a supressão da expressão “que tenham por objeto”, poderá permitir uma alteração na forma de análise de condutas colusivas, o que parece ser indesejável do ponto de vista de política antitruste. Para Amanda Athayde, a manutenção da atual forma de análise permaneceria independentemente de alteração legislativa.

Os novos objetivos do Direito da Concorrência

Objetivos antitruste mais amplos que o bem-estar do consumidor incluem uma eventual defesa dos cartéis?