Opinião & Análise

Direito Tributário

A antiga cautelar de antecipação de garantia e a tutela provisória de evidência do novo CPC

Instrumento previsto no código pode ser meio para contribuintes anteciparem garantias e obterem certidão de regularidade fiscal

Remuneração - receitas financeiras - parcelamento
Crédito: fotolia

A certidão de regularidade fiscal, também conhecida como certidão negativa de débitos ou positiva com efeitos de negativa (CND), é atualmente indispensável às empresas que atuam em território nacional. A prática de vários atos societários, obtenção de empréstimos, contratação com o poder público e recebimento de pagamentos por serviços prestados a este, dentre outros, depende da obtenção desse documento.

Quando uma disputa contenciosa tributária é encerrada de forma desfavorável à pessoa jurídica na esfera administrativa ou quando determinado tributo não é recolhido no seu vencimento, os débitos tributários a eles correspondentes já constituem empecilho à expedição da CND, além de poderem ser inscritos em dívida ativa e cobrados judicialmente via executivo fiscal pela Fazenda Pública.

Proposta a execução fiscal pela Fazenda Pública, a companhia então oferece uma garantia do valor integral do crédito tributário e, a partir desse momento, estando seguro o juízo, o contribuinte tem o direito de obter sua CND.

De acordo com a legislação tributária de regência, a Fazenda Pública possui o prazo prescricional de 5 (cinco) anos para ajuizar a ação executiva. Contudo, o contribuinte não pode aguardar um prazo tão extenso para poder ofertar garantia do valor do crédito tributário para então obter sua CND e continuar a exercer suas atividades de forma regular.

Para dirimir essa questão, pautados em precedente da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), os contribuintes passaram a ajuizar perante o Poder Judiciário as denominadas “medidas cautelares de antecipação de garantia” que tinham por objetivo única e exclusivamente o oferecimento de uma garantia idônea, geralmente fiança bancária ou seguro garantia, para possibilitar a expedição da sua CND.

Nos termos da orientação firmada pelo STJ quando do julgamento do Recurso Especial 1.123.669/RS, analisado pelo mecanismo dos recursos repetitivos, “o contribuinte pode, após o vencimento da sua obrigação e antes da execução, garantir o juízo de forma antecipada, para o fim de obter certidão positiva com efeito de negativa”, pois “é viável a antecipação dos efeitos que seriam obtidos com a penhora no executivo fiscal, através de caução de eficácia semelhante”.

No entanto, o novo Código de Processo Civil (NCPC), que entrou em vigor no dia 18 de março, extinguiu as medidas cautelares, ocasionando incerteza e dúvida no meio jurídico acerca do procedimento a ser adotado a partir de agora pelos contribuintes para a obtenção da sua CND.

Se por um lado o NCPC extinguiu as medidas cautelares, por outro expandiu as espécies de tutelas que podem ser requeridas no Poder Judiciário. Quanto a esse aspecto, chamamos a atenção para a tutela provisória de evidência que atualmente é disciplinada no artigo 311, inciso II, do NCPC.

De acordo com o referido dispositivo, “a tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante”.

Na nossa opinião, a tutela provisória de evidência se enquadra perfeitamente na hipótese dos contribuintes que já possuem débitos tributários impedindo a renovação da sua CND, mas que ainda estão impossibilitados de ofertar uma garantia pelo fato de as autoridades fiscais ainda não terem ajuizado o correspondente executivo fiscal.

A uma, porque é possível demonstrar documentalmente, mediante o extrato de débitos tributários fornecido pelas autoridades fiscais, que o contribuinte não consegue renovar sua CND por conta dos referidos apontamos fiscais. A duas, porque a possibilidade de garantir antecipadamente débitos tributários de execução fiscal que será futuramente proposta pelo poder público já foi aceita e pacificada pelo STJ em julgamento realizado pelo mecanismo de recursos repetitivos.

Portanto, estando presentes os dois requisitos objetivos previstos pelo artigo 311, inciso II, do NCPC, é plenamente cabível o ajuizamento de ação declaratória com pedido de tutela provisória de evidência para permitir que os contribuintes obtenham sua CND mediante o oferecimento antecipado de garantias de futuras ações executivas da Fazenda Pública.

Por fim, vale mencionar que algumas correntes doutrinárias defendem que a tutela provisória de evidência apenas poderia ser concedida em questões de mérito, e não de fato. Contudo, o próprio NCPC, em seu artigo 928, inciso II, parágrafo único, esclarece que o julgamento de casos repetitivos tem por objeto questões de direito material ou processual. Logo, a tutela de evidência, pautada em recurso repetitivo, pode ser concedida tanto em questões de direito material como processual.


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