Eurico Marcos Diniz de Santi

Thiago Buschinelli Sorrentino

As pautas do STF para as sessões dos dias 04 e 05 de março voltaram a contemplar um grande número de processos com temática tributária. Há previsão para o julgamento de oito propostas de súmula vinculante, três ações diretas de inconstitucionalidade e um recurso extraordinário que versam diretamente sobre tributos.
Alguns tópicos são bastante simples, baseados em jurisprudência há muito consolidada da Corte Suprema e, portanto, provavelmente serão examinados sem maiores sobressaltos. São os casos, por exemplo, da PSV 96 e 98, que propõem, respectivamente, a conversão em vinculante da Súmula 668/STF (“É inconstitucional a lei municipal que tenha estabelecido, antes da Emenda Constitucional 29/2000, alíquotas progressivas para o IPTU, salvo se destinada a assegurar o cumprimento da função social da propriedade urbana”) e da Súmula 670/STF ("O Serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa).
A PSV 26 também versa sobre ponto que conta com jurisprudência bastante sedimentada (IPI e não-cumulatividade nas operações sujeitas à alíquota zero ou não tributação), assim como a PSV 65 (“Não se inclui na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN o valor dos materiais adquiridos de terceiros e empregados em obras de construção civil pelo prestador dos serviços”).
Outros temas são bastante polêmicos.
Na PSV 22 discute-se a adoção de súmula vinculante sobre a inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º da Lei 9.718/1998, que ampliou a base de cálculo da COFINS e da Contribuição ao PIS para corresponder à receita bruta da pessoa jurídica.
A discussão é bastante controversa, pois, no julgamento dos precedentes pelo Pleno em que se baseia o enunciado originalmente proposto, o Supremo Tribunal Federal não limitou peremptoriamente o conceito constitucional admissível para “receita bruta” ao conceito originalista de “faturamento”, ou seja, “o produto das operações de venda de mercadoria, da prestação de serviços ou da somatória de ambos”.
Indício da densidade da controvérsia é a circunstância de os ministros terem proposto nada menos do que quatro enunciados diferentes tão-somente por ocasião da tramitação formal da PSV 22.
Ao longo dos julgamentos que se seguiram, os ministros compuseram três formas de argumentação constitucional para resolver as questões que não foram expressamente resolvidas nos precedentes:
1)    Interpretação originalista, que vincula os conceitos constitucionais possíveis de “receita bruta” e de “faturamento” aos conceitos linguísticos em uso generalizado no momento em que a Constituição de 1988 foi promulgada. É a interpretação com resultados mais restritivos e impediria, por exemplo, que operações de locação de bens e diversas operações próprias das instituições financeiras fossem tributadas por essas contribuições.
2)    Interpretação adaptativa, que admite a mutação constitucional do sentido dos vocábulos “receita bruta” e “faturamento” de acordo com o uso que a população faz destas palavras, no momento em que a Constituição deve ser aplicada. Se esta forma de pensar for seguida, a Constituição de 1988 admitiria a tributação das receitas próprias das atividades principais da pessoa jurídica (“receitas operacionais”, aproximadamente), mas não permitiria a tributação de atividades anômalas, nem secundárias (as “receitas não operacionais”, também numa aproximação sem rigor técnico contábil). Assim, uma hipotética operação de compra-e-venda de imóvel poderia ou não ser tributada, em função do objeto social da pessoa jurídica contribuinte.
3)    Interpretação deferente, que concede ao Estado competência quase ilimitada para estabelecer o sentido mais conveniente de palavras ambíguas ou vagas. Nesse sentido, a artificialidade da linguagem permitiria ao legislador fixar um sentido meramente expletivo para “faturamento” e “receita bruta”, independentemente de quaisquer outros referenciais que pudessem ser invocados como parâmetro, como o uso comum ou o uso técnico dessas palavras nos campos do Direito, da Economia ou da Contabilidade.
Na ADI 1.148, o STF examinará legislação do Estado do Amapá que obriga os cartórios de registro civil a expedir 'gratuitamente aos comprovadamente pobres na forma da lei os registros civis de nascimento e óbito, bem como as respectivas certidões', além de isentar de o registro de nascimento feito fora do prazo, quando destinado à obtenção da Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS, em relação a emolumentos e multas.
A discussão tem dois pontos de especial interesse. Embora o requerente da ação direta, o Governador do Estado do Amapá, tenha invocado a repartição de competência para dispor sobre registros públicos como parâmetro de controle (arts. 5º, XXV e LXXVI e 236, § 2º da Constituição), há outro parâmetro de controle importante, que é o alcance da norma de imunidade tributária que estabelece a gratuidade da obtenção de certidões, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal (art. 5º, XXXIV da Constituição).
O outro ponto saliente é a circunstância de a ação direta ter sido ajuizada pelo chefe do Executivo estadual contra a própria Assembleia Legislativa. Não é incomum que entes federados busquem pela via jurisdicional a retirada de um texto legal que reputem inválido ou inconveniente, com o objetivo de atribuir a essa retirada efeitos que alcancem situações passadas (o efeito ex tunc). Se a retirada do texto fosse feita pelo processo político, de amplo suporte democrático, a correção teria, por padrão, efeitos para reger apenas situações futuras (o efeito ex nunc). Ademais, o ator político interessado teria que se expor ao escrutínio público e aos custos políticos do debate democrático, que ficam absorvidos pelo Judiciário na hipótese diversa.
O RE 188.083 é um veterano da pauta. Sobre ele fizemos considerações no <a href="http://politica.estadao.com.br/blogs/supremo-em-pauta/destaques-da-pauta-do-stf-na-semana-novo-sat-imunidade-da-ect-irpj-demonstracoes-financeiras-e-pasep/">Blog Supremo em Pauta</a>.
Na pletora de embates da guerra fiscal, a ADI 4.481 foi ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria – CNI contra a Lei do Estado do Paraná 14.985/2006. Segundo argumenta o requerente, a legislação impugnada concede benefícios fiscais relacionados ao ICMS para operações que envolvam importações por aeroportos e portos de Paranaguá e Antonina.
Para o requerente, tais benefícios estabelecem distinção tributária com base na origem ou no destino de bens ou de mercadorias (art. 152 da Constituição), além de lhes faltar amparo em convênio interestadual firmado no âmbito do Confaz (art. 155, § 2º, XII, g da Constituição).
Os conflitos federativos marcados pela guerra fiscal ocupam boa parte da carga de produção do Supremo Tribunal Federal. Ao final de seu mandato como Presidente, o Min. Gilmar Mendes encaminhou ao gabinete de cada um dos ministros uma lista das ações diretas de inconstitucionalidade de respectiva relatoria e que invocassem como parâmetro de controle a ausência de prévio convênio interestadual, imprescindível à validade da concessão de benefícios do ICMS (art. 155, § 2º, XII, g da Constituição e LC 24/1975).
A ideia do Min. Gilmar Mendes era montar uma pauta dedicada a esses processos. Porém, com a escalada da guerra fiscal e o contencioso tributário que dela decorre, a Corte terá que pensar em outros mecanismos que não se limitem às pautas temáticas concentradas e cíclicas para enfrentar essa carga processual.
Na quinta-feira (05/03), a pauta contempla as PSVs 107, 109 e a ADI 4.441.
A PSV 107 propõe a conversão da Súmula 724/STF em súmula vinculante, que teria o seguinte teor: “Ainda quando alugado a terceiros, permanece imune ao IPTU o imóvel pertencente a qualquer das entidades referidas pelo art. 150, VI, ´c´, da Constituição, desde que o valor dos aluguéis seja aplicado nas atividades essenciais de tais entidades”.
Há dois aspectos muito pouco discutidos no Supremo Tribunal Federal sobre decisões que reconheçam a constitucionalidade dos chamados “subsídios cruzados”.
Um desses aspectos se refere ao modelo jurídico-econômico e do papel da iniciativa privada. A técnica dos “benefícios cruzados” potencialmente transfere a terceiros que não desempenham atividades protegidas pelo texto constitucional a vantagem econômica resultante da imunidade tributária. O vulto do desequilíbrio concorrencial ou do sacrifício imposto aos entes federados em sua arrecadação será levado em consideração nas instâncias em que a súmula for invocada? Ou sua aplicação será linear?
O mesmo problema se repete em relação à imunidade tributária recíproca. Aqui somam-se preocupações sobre o nosso modelo de pacto federativo. Por exemplo, a imunidade que protege a União prejudica a arrecadação de Municípios, mas esse prejuízo deve ser tolerado para preservar o equilíbrio do pacto federativo. Porém, se uma empresa pública ou uma sociedade de economia mista passarem a competir com particulares, ou, ainda que inexistente competição, auferirem lucros para distribuí-los a seus acionistas ou controladores, qual é o grau de tolerância ao sacrifício que deve ser imposto aos demais entes federados que não controlam, nem participam da estrutura societária dessa pessoa jurídica?
Já a PSV 109 versa sobre tema que não viu flutuações jurisprudenciais, nem polêmicas, nos últimos anos. O enunciado proposto é “A imunidade tributária conferida a instituições de assistência social sem fins lucrativos pelo art. 150, VI, ´c´, da constituição, somente alcança as entidades fechadas de previdência social privada se não houver contribuição dos beneficiários”.
Por fim, a ADI 4.413-MC será levada ao Plenário, pelo Min. Roberto Barroso, para continuidade de julgamento. Discute-se se as atividades de composição gráfica, fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia, fotolitografia são tributáveis pelo ICMS ou pelo ISS. Uma medida cautelar sobre matéria análoga já foi deferida pela Corte, no julgamento da ADI 4.389-MC.
O exame da cautelar pedida nos autos da ADI 4.413-MC deveria ter sido finalizado na mesma sessão em que examinado o pedido similar feito na ADI 4.389-MC. Porém, o então relator, Min. Joaquim Barbosa, indicou adiamento, para melhor examinar a divergência iniciada pela Min. Ellen Gracie. Em voto-vista, a Min. Ellen Gracie havia ponderado que atividades gráficas que produzissem bens como manuais de instrução, bulas e similares deveriam ser tributados pelo ISS, ainda que tais materiais se destinassem à integração à operação industrial ou comercial subsequente.
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*Eurico Marcos Diniz de Santi é mestre (1995) e doutor (2000) em Direito pela PUC/SP. Professor e Coordenador do Núcleo de Estudos Fiscais da FGV Direito SP.
*Thiago Buschinelli Sorrentino é mestre em Direito do Estado pela PUC/SP. Pesquisador do Núcleo de Estudos Fiscais. Professor de Direito Constitucional da Universidade Católica de Brasília.
Artigo produzido no âmbito das pesquisas desenvolvidas no Núcleo de Estudos Fiscais (NEF)/FGV Direito SP. As opiniões emitidas são de responsabilidade exclusiva de seus autores. As informações contidas neste texto não têm caráter oficial. A pauta de julgamento do Plenário do Supremo Tribunal Federal é definida pela respectiva presidência, que pode alterá-la a qualquer momento.

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