Lilian Patrus Marques

A escolha da arbitragem como método de solução de conflitos não é incompatível com a possibilidade de as partes se socorrerem do Poder Judiciário, antes da instauração da arbitragem (art. 19 da Lei nº 9.307/1996 – “Lei de Arbitragem”), para pleitear medidas urgentes (art. 22-A da Lei de Arbitragem). Entende-se que a opção pela arbitragem não pode impedir que a tutela jurisdicional seja plena e adequada ao litígio e aos interesses envolvidos. 
Em algumas situações, a proteção de um direito não pode aguardar todo o procedimento de nomeação dos árbitros, que pode levar meses. Daí a abertura para que se faça uso da jurisdição estatal nessas circunstâncias, em conformidade com o princípio da sua inafastabilidade (art. 5º, XXXV, da Constituição Federal). Em matéria probatória, a impossibilidade ou a dificuldade na ulterior verificação de certos fatos autoriza a produção antecipada de prova perante o Poder Judiciário (art. 381, I, do CPC), ainda que exista no caso convenção de arbitragem.
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Não é sempre que a produção antecipada de prova constitui tutela de urgência. Os incisos II e III do artigo 381 do Código de Processo Civil dispõem ser admissível a medida também quando não há risco de dano iminente, para (i) viabilizar autocomposição e (ii) permitir o prévio conhecimento dos fatos e melhor avaliação quanto à conveniência de se propor futura demanda. 
Nesse contexto, nos casos dos incisos II e III do artigo 381 e tendo sido contratada convenção de arbitragem, a parte estaria autorizada a requerer, perante o Poder Judiciário produção antecipada de prova antes de instaurada a arbitragem?
De acordo com a Lei de Arbitragem, medidas probatórias autônomas não baseadas em urgência estão abrangidas pela convenção de arbitragem pactuada para resolver os litígios a ela submetidos. Se não há risco de que a obtenção da prova fique impossibilitada posteriormente, as partes devem aguardar a constituição do tribunal arbitral e requerer medidas probatórias aos árbitros<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a>.
Com efeito, as hipóteses de cooperação entre juízes e árbitros previstas na Lei de Arbitragem são restritas e resumem-se a: (i) execução específica da cláusula compromissória (art. 7º); (ii) fixação de honorários dos árbitros (art. 11, parágrafo único); (iii) nomeação de árbitros (arts. 13, §2º e 16, §2º); (iv) concessão e efetivação de medidas de urgência (arts. 22-A e 22-C); (v) execução de sentença arbitral nacional (art. 31); (vi) anulação de sentença arbitral (art. 33); e (vii) reconhecimento e execução de sentença arbitral estrangeira (art. 34)<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a>. Note-se que não há previsão legal para que se permita a produção antecipada de prova perante o Poder Judiciário se não há perigo de dano.
<blockquote class="western jota-article__eye">Logo, se o litígio ao qual a prova está relacionada deve ser submetido à arbitragem e não há urgência, não é possível requerer a produção da prova em caráter antecipatório ao Poder Judiciário.</blockquote>
Há na doutrina vozes no sentido da admissibilidade da medida probatória não urgente perante a jurisdição estatal nessas circunstâncias, sob o argumento de que o litígio não será ali solucionado – não se admite defesa de meritis nem recurso no processo probatório autônomo (arts. 382, §§ 2º e 4º, do CPC), o que preservaria a convenção de arbitragem.<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote3sym" name="sdfootnote3anc">3</a>
Todavia, como demonstrado logo acima, não há na Lei de Arbitragem previsão de cooperação entre árbitros e juízes em sede de produção antecipada de prova sem perigo de dano.
Embora se posicione em sentido contrário à admissibilidade da produção antecipada de provas sem urgência quando há convenção de arbitragem, Talamini faz ressalvas para que se aceite a medida em algumas hipóteses específicas e excepcionais, como, por exemplo, quando a própria produção da prova permitir ao requerente definir os contornos da sua pretensão, inclusive para saber se ela está abrangida pela convenção arbitral; ou quando a parte souber de antemão que haverá negativa, por parte do réu, à produção probatória, fazendo-se necessária a coerção estatal; bem como em caso de provas singelas e de curta duração, como a oitiva de uma única testemunha<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote4sym" name="sdfootnote4anc">4</a>.
<blockquote class="western jota-article__eye">Em duas oportunidades o Tribunal de Justiça de São Paulo admitiu a produção antecipada de provas sem urgência enquanto pendente a constituição do tribunal arbitral. Contudo, a análise da questão foi feita de forma superficial.</blockquote>
Um desses casos tinha por objeto exibição de documentos referentes à alienação de determinada participação acionária para instruir futura demanda a ser submetida à arbitragem. Não havia alegação de risco de perecimento dos documentos. Sem embargo, admitiu-se a produção antecipada da prova, ao argumento de que a medida teria sido “proposta com a finalidade de estabelecer um ambiente adequado para a instauração de um juízo arbitral”. Argumentou-se ainda que a medida seria “de apoio” e, ao final, concluiu-se que seria possível “mesmo sem uma urgência premente, o deferimento da tutela discutida, desde que demonstrada a potencial utilidade dos elementos fáticos a serem colhidos e conservados”<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote5sym" name="sdfootnote5anc">5</a>.
Em outro caso, foi permitida a realização de perícia de engenharia no trecho de uma rodovia, sem que houvesse urgência, ao fundamento de que a produção antecipada de provas teria natureza cautelar<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote6sym" name="sdfootnote6anc">6</a>.
Como se percebe, esses julgados pecam por aproximar a antecipação da prova sem requisito da urgência das medidas cautelares. Enquanto as medidas cautelares são instrumentais, pois não possuem um fim em si mesmo, a antecipação da prova sem requisito do perigo de dano é medida autônoma, ligada a um direito à prova que existe independentemente do direito material em disputa. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “atualmente se reconhece a existência de um direito autônomo à prova, assentado na possibilidade de a pessoa requerer o esclarecimento sobre fatos que a ela digam respeito independentemente da existência de um litígio potencial ou iminente”<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote7sym" name="sdfootnote7anc">7</a>.
<a name="_GoBack"></a> Nesse cenário, entende-se que, em regra, a medida probatória autônoma descolada de qualquer situação urgente deve ser solicitada ao tribunal arbitral, a menos que haja ajuste diverso na convenção de arbitragem, lembrando que é admissível deliberação das partes quanto à exclusão de determinadas matérias do âmbito da jurisdição arbitral.
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<div id="sdfootnote1">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> Nesse sentido: Talamini, Eduardo. Produção antecipada de prova no Código de Processo Civil de 2015, Revista de Processo, vol. 260, out. 2016, p. 75-101
</div>
<div id="sdfootnote2">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a> Hipóteses listadas também por Mateus Aimoré Carreteiro, Tutelas de urgência e processo arbitral, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 47. 
</div>
<div id="sdfootnote3">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote3anc" name="sdfootnote3sym">3</a> Nesse sentido, posicionam-se José Victor Palazzi Zakia e Gabriel Caetano Visconti, Produção antecipada de provas em arbitragem e Jurisdição, Revista de arbitragem e mediação, vol. 59, out-dez/2018, p. 195-211.
</div>
<div id="sdfootnote4">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote4anc" name="sdfootnote4sym">4</a> Exemplos dados por Eduardo Talamini, Produção antecipada de prova no Código de Processo Civil de 2015, Revista de Processo, vol. 260, out. 2016, p. 75-101.
</div>
<div id="sdfootnote5">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote5anc" name="sdfootnote5sym">5</a> TJSP, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Apelação nº 1093560-14.2016.8.26.0100, Rel. Des. Fortes Barbosa, j. 20.4.17.
</div>
<div id="sdfootnote6">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote6anc" name="sdfootnote6sym">6</a> TJSP, 9ª Câmara de Direito Público, AI nº 3001295-31.2017.8.26.0000, Rel. Des. Rebouças de Carvalho, j. 7.12.17.
</div>
<div id="sdfootnote7">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote7anc" name="sdfootnote7sym">7</a> STJ, 3ª Turma, REsp 1632750/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Rel. p/ Acórdão Ministra Nancy Andrighi, j. 24.10.17.
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JOTA

Não há na Lei de Arbitragem previsão de cooperação entre árbitros e juízes em sede de produção antecipada de prova sem perigo de dano

Antecipação da prova sem o requisito da urgência e convenção de arbitragem

Não há na Lei de Arbitragem previsão de cooperação entre árbitros e juízes em sede de produção antecipada de prova sem perigo de dano