Walter Claudius Rothenburg

O <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/STF">STF</a> havia decidido em 2010, na ADPF 153/DF (rel. Min. Eros Grau), que a Lei 6.683/1979 – que concedeu anistia aos que, entre 02/09/1961 e 15/08/1979, “cometeram crimes políticos ou conexo com estes” – foi recepcionada pela Constituição de 1988. Agora está a julgar se essa lei aplica-se aos crimes de ocultação de cadáver e de sequestro – arts. 211 e 148 do Código Penal (ARE 1.501.674/PA e ARE 1.484.833/SP); já há o voto do relator, Min. Flávio Dino.
A ADPF 153 foi julgada há 16 anos e os AREs 1.501.674 e 1.484.833 estão sendo julgados. Dado o lapso (no duplo sentido do termo), o STF pode refletir criticamente acerca daquela decisão e sobre o espírito do tempo, cada vez mais refratário à amnésia histórica quanto às gravíssimas violações de direitos fundamentais. Há uma decisão velha (que talvez fosse velha desde o nascimento, evocando Benjamin Button) e uma decisão nova.
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O STF era outro e, da composição atual, apenas os ministros <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/Gilmar%20Mendes">Gilmar Mendes</a>, <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/C%C3%A1rmen%20L%C3%BAcia">Cármen Lúcia</a> e <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/Dias%20Toffoli">Dias Toffoli</a> participaram daquele julgamento, sendo que este foi considerado impedido por se haver manifestado, como <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/AGU">AGU</a>, pela procedência da ADPF. Interessante que, nessa manifestação, foi anexado parecer da Subchefia para Assuntos Jurídicos da Casa Civil da Presidência da República, que pontuou: “a presente manifestação não abordou outros temas relacionados ao debate, como prescrição e crimes continuados, por não serem objeto da ADPF em tela e exigirem a análise caso a caso”.
Muitos daqueles ministros viveram os tempos nefastos da ditadura e participaram do “momento histórico da transição para a democracia”, enquanto os de agora são em geral mais jovens. Otimista, penso que alguns daqueles votariam diversamente agora. Pessimista, suspeito que alguns dos novos de hoje votariam como os de ontem na ADPF 153, embora creia que agora votem pela não aplicação da Lei 6.683/1979.
Na ADPF 153, o STF invocou a dimensão histórica do pretenso acordo para a redemocratização do país. Mas a história está sempre a ser (re)escrita. A perspectiva que se tinha no início deste século – e já havia evidências, bem como revisões críticas – aperfeiçoou-se, revelando e convencendo quanto às violações de direitos fundamentais praticadas sobretudo por agentes públicos ou autorizadas pelo Estado. A memória das atrocidades ainda está aqui.
A recepção da <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/Lei%20de%20Anistia">Lei de Anistia</a> foi discutida em um processo objetivo, enquanto a aplicação dela aos crimes de ocultação de cadáver e de sequestro é discutida em casos concretos. No entanto, a questão jurídica é semelhante (aplicação da Lei 6.683/1979) e a interpretação jurídica do STF é vinculante, tanto que o relator dos AREs 1.501.674/PA e 1.484.833/SP propôs a fixação de uma tese de jurisprudência com ares de precedente.
A ADPF 153 foi proposta pelo Conselho Federal da OAB, com a participação de diversos amici curiae. Os AREs 1.501.674 e 1.484.833 foram apresentados pelo MPF, tendo sido intervenientes diversas organizações da sociedade civil, algumas das quais participam da ADPF: a Associação Juízes para a Democracia – AJD, a Federação Nacional de Estudantes de Direito – FENED e a União Nacional dos Estudantes – UNE. Antes como agora, houve participação social em uma discussão de alcance histórico e político.
Chama atenção o posicionamento do MPF. Na ADPF 153, o PGR infelizmente opinou pela recepção da Lei 6.683/1979. Nos AREs 1.501.674 e 1.484.833, foi o MPF que defendeu a inaplicabilidade da Lei 6.683/1979, desde as denúncias até os recurso extraordinários e agravos; porém, o PGR manteve o entendimento, sem se sensibilizar com a atuação da base: “Os argumentos relativos à não aplicação da lei a crimes permanentes tampouco configuram elementos de distinção aptos a afastar a hermenêutica do acórdão prolatado na ADPF n. 153/DF.” Evocou-se o princípio da segurança jurídica. Ocorre que a justiça de transição busca uma segurança jurídica mais profunda e democrática.<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>
O STF, na ADPF 153, considerou que houve constitucionalização da anistia pela EC 26/1985, que teria “inaugurado uma nova ordem constitucional, consubstanciando a ruptura da ordem constitucional que decaiu plenamente no advento da Constituição de 5 de outubro de 1988”. Curiosamente, o parecer do PGR – que acatou sugestão minha e de meu colega Marlon Weichert – afirmou: “o preceito da Emenda Constitucional nº 26/85 não substituiu, não ratificou e nem alterou a norma do § 1º do artigo 1º da Lei nº 6.683. O texto constitucional reforçou apenas a previsão da anistia para os autores de crimes políticos e conexos, mas não tratou, sequer indiretamente, da definição dos crimes dos agentes públicos que reprimiram os opositores do regime militar”.
A nova ordem constitucional e a quebra da anterior deu-se com a própria Constituição de 1988, que ignorou, em certa medida, as restrições à reforma que a Constituição de 1969 estabelecia<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> e que pautavam a EC 26/1985, quanto à forma e ao sistema de governo, pois a nova Constituição possibilitava (art. 2º do ADCT) a instauração da monarquia – Deus nos livre! – e do parlamentarismo, mas que vieram a ser recusados em plebiscito.
É precioso conservar a radicalidade democrática que – no dizer de Vera Karam de Chueiri – permita “ativar uma memória constitucional comprometida com o passado, que o decifre da maneira que foi, entenda o tipo de crise que ensejou, mobilize o presente por meio de ações (políticas, jurídicas e populares) e antecipe o futuro na promessa de que será melhor”.<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a> Nos AREs 1.501.674 e 1.484.833, o relator entendeu que a Lei 6.683/1979, em relação aos crimes continuados, é incompatível com a Constituição de 1988, subentendendo-se o caráter originário desta.
Ao julgar a ADPF 153 em abril de 2010, o STF não emprestou a devida consideração ao Direito Internacional e à jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos, preferindo um enfoque estritamente constitucional. Em novembro daquele ano, a Corte Interamericana fez a análise da (in)convencionalidade da Lei de Anistia e decidiu por unanimidade que ela não era compatível com a Convenção Americana de Direitos Humanos (caso Gomes Lund e outros).<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>
Nos AREs 1.501.674 e 1.484.833, o ministro <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/Fl%C3%A1vio%20Dino">Flávio Dino</a> invocou expressamente normas internacionais (Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, Convenção Internacional para a Proteção de Todas as Pessoas contra o Desaparecimento Forçado, 1ª Convenção de Genebra), além de pronunciamentos desfavoráveis ao Brasil, como o relatório de 2021 do Comitê sobre Desaparecimentos Forçados da ONU e a jurisprudência recente da Corte Interamericana (Pérez Lucas y otros vs. Guatemala, 2024).
No final do ano passado, o Brasil voltou a ser condenado no caso Leite, Peres Crispim e outros, em que a Corte insistiu: “são inadmissíveis as disposições de anistia, as disposições de prescrição e o estabelecimento de excludentes de responsabilidade que pretendam impedir a investigação e a punição dos responsáveis por graves violações de direitos humanos, tais como tortura, execuções sumárias, extralegais ou arbitrárias e desaparecimentos forçados, todas elas proibidas por violarem direitos inderrogáveis reconhecidos pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos”.<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>
Um argumento decisivo na atual discussão é que se trata de crimes permanentes (sequestro e ocultação de cadáver), não abrangidos pela Lei 6.683/1979. Na ADPF 153, entendeu-se que os crimes comuns estavam perdoados. A distinção é relevante, embora crimes permanentes não deixem de ser comuns. Há uma significativa diferença quanto à extensão: antes a anistia seria “ampla, geral e irrestrita”; agora ela passa a ser limitada, excluindo crimes comuns porém permanentes.
Pessoas foram perseguidas, prejudicadas, sequestradas, torturadas e mortas, corpos foram ocultados, mas o STF entendeu que os perpetradores haviam sido anistiados. Agora se afirma que sequestros e ocultações de cadáver não podem ser juridicamente perdoados, tornando-se puníveis condutas que já deveriam sê-lo antes.
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A porta que parecia fechar-se com a ADPF 153 abre-se com os AREs 1.501.674 e 1.484.833. Surge a oportunidade de superação da divergência entre o controle de constitucionalidade e o de convencionalidade (não apenas em termos de duplo controle, como sustenta André de Carvalho Ramos<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>, mas de alinhamento de entendimentos), e instaura-se um clima alvissareiro para a revisão da validade da Lei de Anistia no Brasil, visto que pendem de julgamento embargos de declaração na ADPF 153 (agora paradoxalmente sob relatoria do Min. Dias Toffoli), em conjunto com a ADPF 320/DF (proposta pelo PSOL em 2014, no sentido de que “a Lei nº 6.683, de 28 de agosto de 1979, de modo geral, não se aplica aos crimes de graves violações de direitos humanos, cometidos por agentes públicos, militares ou civis, contra pessoas que, de modo efetivo ou suposto, praticaram crimes políticos; e, de modo especial, que tal Lei não se aplica aos autores de crimes continuados ou permanentes, tendo em vista que os efeitos desse diploma legal expiraram em 15 de agosto de 1979”). Nesta, o PGR manifestou-se pelo “efeito vinculante da decisão da Corte Interamericana no caso Gomes Lund”. A esperança é a última que morre.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> WEICHERT, Marlon Alberto. Apontamentos sobre justiça de transição. Justiça de Transição, direito à memória e à verdade: boas práticas. Brasília: MPF, 2018. (<a href="https://www.mpf.mp.br/atuacao-tematica/ccr2/coordenacao/eventos/civ-2019/coletaneas-de-artigos/coletanea_de_artigos_justica_de_transicao-1.pdf">https://www.mpf.mp.br/atuacao-tematica/ccr2/coordenacao/eventos/civ-2019/coletaneas-de-artigos/coletanea_de_artigos_justica_de_transicao-1.pdf</a>)
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Constituição de 1969, art. 47, § 1º: “Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a Federação ou a República.”
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Constituição radical: percursos de constitucionalismo e democracia. Recife: Arraes, 2024, p. 107.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> ROTHENBURG, Walter Claudius. Constitucionalidade e convencionalidade da Lei de Anistia brasileira. Revista DIREITO GV. São Paulo, Fundação Getúlio Vargas, n. 18, p. 681-706, jul./dez. 2013 (<a href="http://direitogv.fgv.br/sites/direitogv.fgv.br/files/artigo-Edicao-revista/15-rev18_681-706_-_walter_claudius_rothenburg.pdf">http://direitogv.fgv.br/sites/direitogv.fgv.br/files/artigo-Edicao-revista/15-rev18_681-706_-_walter_claudius_rothenburg.pdf</a>)
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> CIDH, Caso Leite, Peres Crispim e outros vs. Brasil, item 149.
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> Curso de Direitos Humanos. 10. ed. São Paulo: SaraivaJur, 2023, p. 638-639.

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