Lukas Ruthes Gonçalves

Pedro de Perdigão Lana

Após meses de estudo e preparo, em 3 de dezembro de 2020 a Agência Nacional do Cinema (Ancine) comunicou a abertura de consulta pública<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a> sobre a normatização do tratamento de notícias de violações de direitos autorais na Internet e as respectivas medidas de contenção de danos.
Originalmente aberta até 18 de janeiro de 2021, a Consulta foi estendida para a data de 3 de abril de 2021 de forma improrrogável. Dois documentos foram propostos para análise: a Proposta de Ação (PA) – Atos Normativos Externos nº 1-E/2020/SFI/CCP <a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> – a qual traça um panorama geral da proposição da entidade; e uma Minuta de Instrução Normativa (IN)<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a> que contém o texto da regulação colocado em debate.
<a href="https://www.jota.info/produtos/poder?utm_source=Banner%20site&amp;utm_medium=Artigos&amp;utm_campaign=CTA_Poder_materias"><img class="size-medium wp-image-292717 aligncenter" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2021/01/jota-pro-poder.jpg" alt="" width="688" height="688" /></a>Enquanto integrantes do GEDAI/UFPR, os autores deste texto tiveram a oportunidade de redigir um parecer versando sobre a Proposta de Ação e a Instrução Normativa da entidade. Seus principais argumentos são reproduzidos abaixo.
Sobre a Proposta de Ação e Instrução Normativa
Primeiramente, é importante situar que na Proposta de Ação, a Ancine propõe uma Instrução Normativa com o principal intuito de combater a pirataria de obras audiovisuais, cumprindo sua obrigação e competência institucional conforme A MP nº 2.228-1.
Relatando as medidas recentes tomadas pelo governo brasileiro com esse objetivo, a PA destaca a integração e cooperação dos diferentes órgãos (contando ainda com o apoio de associações e organizações internacionais) na identificação e enfrentamento da pirataria, buscando seguir a estratégia do follow the money.
Aponta ainda como todos esses esforços não estariam sendo suficientes, com novos métodos (inclusive tecnológicos) sendo utilizados com sucesso pelos infratores, e como o Brasil continua há anos na lista dos países que mais consomem conteúdo ilegal de filmes e séries, configurando danos substanciais à indústria do audiovisual e ao Governo.
A IN proposta tem como objetivo estabelecer um “regime para recebimento de reclamações, análise e ações contra nomes de domínios, endereços IP, URLs e extensões utilizados por aplicações de internet que possam ser objetivamente consideradas como exclusiva ou primordialmente dedicadas à distribuição de obras audiovisuais protegidas por direitos autorais, sem prévia autorização dos titulares”.
Ao citar os princípios da liberdade de expressão e informação, a proposta afirma que o objetivo por trás da IN é construir “uma sociedade intelectualmente livre e culturalmente dinâmica, onde a criação artística e literária seja estimulada e os direitos dela decorrentes, protegidos, de forma a garantir a sustentabilidade futura de uma atividade que é essencial ao desenvolvimento humano”.
A partir disso, afirma que o bloqueio no nível de infraestrutura pode ser a única forma de cessar ou conter o dano oriundo da pirataria digital, e que a Ancine pode efetivar esse método ao servir como intermediária entre os titulares e organizações com competência para interromper ou atenuar as infrações, como a OMPI ou o Judiciário. Em uma metáfora, a Ancine parece buscar assumir o papel de um Procon dos direitos autorais.
Comentários à Proposta de Ação + estudos anexos
Considerando que se trata de proposta de uma política pública controversa, dado o fato de que é sugerido o bloqueio estrutural de conteúdos de terceiros publicados online, as afirmações e pressupostos da PA devem ser especialmente cuidadosos ao indicar a sua fundamentação.
Entretanto, argumentamos que isso não ocorreu no texto base da proposta. É importante referenciar trechos que não são consensos nem na academia nem nas análises institucionais nacionais e estrangeiras, como “o bloqueio no nível da infraestrutura pode ser a única forma de cessar ou pelo menos conter um dano (...)” e “a pirataria é uma das principais financiadoras do crime organizado no mundo”.
Estudos nesse sentido existem, mas não foram referenciados e sofrem contestação por parte da doutrina especializada tanto do Direito Autoral quanto da Governança da Internet. A falta dessa fundamentação faz com que a proposta fuja dos melhores padrões internacionais sobre a criação de instrumentos regulatórios, o que é agravado por não ter sido feito também um estudo sobre os impactos orçamentários e de recursos humanos para uma nova função (visivelmente trabalhosa) para a Ancine.
Nessa linha, os estudos apresentados pela Ancine como base para a PA não fundamentam ou corroboram suas conclusões. Isso é particularmente preocupante porque existem, publicamente disponíveis, estudos internacionais e nacionais consagrados que compartilham do mesmo entendimento da Ancine.
Porém, os anexos escolhidos indicariam que a proposta, de teor bastante delicado, não foi embasada em suficiente pesquisa prévia, sendo potencialmente frágil e pouco efetiva, e consequentemente mais facilmente de ser contestada. Nesse sentido:
<ul>
<li>O relatório de 2017 da EU SOCTA aborda diversos aspectos dos crimes cometidos digitalmente, apontando em apenas uma página a questão da infração de propriedade intelectual. Nessa página, contudo, o foco é exclusivamente em contrafações de propriedade industrial, sem menções ao direito autoral ou à conteúdos audiovisuais</li>
<li>Apenas um resumo do estudo da IPSOS contratado pela MPA Brasil foi juntado, impossibilitando a análise dos métodos de investigação e sem indicar contudo quais são as melhores alternativas de políticas públicas.</li>
<li>O relatório de 2019 da MUSO é pertinente e regionalmente específico. Porém, as observações e conclusões apresentadas nele são radicalmente diferentes das sugeridas pela Ancine, estando mais alinhada com a perspectiva de que uma melhor oferta de conteúdo é mais efetiva no combate à pirataria do que quadros normativos acentuadamente rígidos.</li>
</ul>
Um estudo de 2019 de João Quintais e Joost Poort, da Universidade de Amsterdam, corrobora essas conclusões ao concluir que os números da pirataria, em especial a realizada na modalidade online, estariam diminuindo em decorrência da crescente disponibilidade de conteúdo legal acessível<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>.
Assim conclui o estudo: “a pirataria on-line está diminuindo. O fator-chave para este declínio é a crescente disponibilidade de conteúdo legalmente acessível, não medidas de enforcement”. Como justificativa, aponta ainda que “onde o fornecimento legal de conteúdo protegido por direitos autorais é acessível, conveniente e diversificado, os consumidores estão dispostos a pagar por ele e abandonar a pirataria”.
Apontamentos sobre o texto da Instrução Normativa
Sobre o texto da minuta de Instrução Normativa, ela apresenta logo no art. 2º conceituações relativamente imprecisas que podem eventualmente gerar problemas em sua aplicação. Mais relevantemente, no inciso IX, “domínio principal” é o termo utilizado para definir “um nome que serve para localizar e identificar conjuntos de computadores na internet”.
Apesar dessa definição estar presente em alguns sites, inclusive a Wikipedia brasileira, ela é tecnicamente equivocada. O termo usualmente utilizado, inclusive no ordenamento brasileiro e pelo CGI.br, é “nome de domínio”, e é mais preciso explicar ele como uma forma facilitada de identificação (em vez da sequência de números de IP) de uma unidade/servidor conectado à internet, que não necessariamente representa um conjunto de computadores, podendo, por exemplo, se referir à computadores avulsos ou até a outros aparelhos.
Na mesma linha, o art. 1º, §1, estabelece um parâmetro para identificação de um site ou aplicação infratora que corre sério risco de ser desproporcional, em uma das medidas, e ineficiente, em outra.
Considerando o contexto atual da Internet de armazenamento e compartilhamento de grandes quantidades de dados e informações, 250 obras audiovisuais (especialmente de curta duração) podem ser uma porcentagem ínfima do acervo do site, dificilmente detectável pelos seus responsáveis. Por outro lado, a depender do tamanho do site esse número pode representar mais da metade de seu conteúdo.
No art. 3º, não há qualquer detalhamento sobre como será feita a prova de que o notificante é o verdadeiro titular da obra, o que é algo importante diante da desnecessidade de registro para proteção do direito autoral (art. 18, LDA). Questiona-se como será feito esse controle.
Os titulares terão de efetuar um cadastro prévio em alguma plataforma ou site governamental, tal qual ocorre nos EUA com USPTO? Qual seria o órgão que faria tal controle, seria também a Ancine? E o que se faria no caso de recebimento de obras pirateadas que não sejam audiovisuais?
<blockquote class="jota-article__eye">Notadamente, o que talvez seja a maior lacuna da proposta de IN, não há qualquer salvaguarda, nem mesmo principiológica, aos direitos dos usuários e consumidores, para evitar denúncias falsas ou mal-intencionadas.</blockquote>
Não há qualquer menção ao domínio público ou às limitações e exceções do direito autoral, que são sempre pontos fulcrais em regulamentos bem fundamentados da área – vide as mudanças do texto da Diretiva 2019/790 da UE entre a redação inicial e a final, buscando evitar que o art. 15º (ex-artigo 13º) causasse danos ao ecossistema da Internet e ao ambiente cultural europeu.
A existência de mecanismos facilitados para bloqueio de sites que infringem direito autoral é uma política pública reconhecidamente excepcional no mundo, mas mesmo aqueles que defendem firmemente a efetividade dessas ferramentas apontam a importância de se estabelecer salvaguardas para evitar abusos dos titulares.
A maior fragilidade da proposta de Instrução Normativa é tentar estabelecer um meio alternativo para lidar com o problema da pirataria digital, de forma a contornar a exigência de criação de lei específica.
Essa medida, entretanto, parece ser uma inovação no ordenamento que contrariaria a disposição do art. 19, §2 do MCI, diante da inexistência de regras específicas na LDA que permitam a implementação do sistema administrativo (por remissão do art. 31 da MCI).
Infelizmente, como apontado antes, a proposta de IN partiu de estudos muito bem embasados para constatar o problema, mas não de uma investigação profunda sobre as melhores formas de combatê-lo, particularmente por meio de bloqueio de IPs e nomes de domínio.
Assim, até como forma de evitar possíveis contestações judiciais (inclusive de natureza constitucional) sobre o instrumento proposto, recomendamos no parecer, cujo texto integral pode ser encontrado a partir desse link<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>, que a Ancine retorne à etapa de planejamento para a elaboração de uma IN que leve em conta todos os aspectos relevantes necessários, com uma fundamentação mais sólida que demonstre cabalmente não só a legalidade, mas também a proporcionalidade e a eficácia do mecanismo a ser implementado, além de sua capacidade atual de cumprir essa função sem atrapalhar as tantas outras que constam na MP 2.228-1.
<hr />
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}, 3000);
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<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Disponível em: &lt;<a href="https://www.gov.br/ancine/pt-br/acesso-a-informacao/participacao-social/consulta-publica/consultas-publicas-disponiveis/copy_of_AVISODECONSULTAPBLICADOUImprensaNacional1.pdf">https://www.gov.br/ancine/pt-br/acesso-a-informacao/participacao-social/consulta-publica/consultas-publicas-disponiveis/copy_of_AVISODECONSULTAPBLICADOUImprensaNacional1.pdf</a>&gt;.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Disponível em: &lt;<a href="https://www.gov.br/ancine/pt-br/acesso-a-informacao/participacao-social/consulta-publica/consultas-publicas-disponiveis/PropostadeAon1E2020SFICCPSEI1645410.pdf">https://www.gov.br/ancine/pt-br/acesso-a-informacao/participacao-social/consulta-publica/consultas-publicas-disponiveis/PropostadeAon1E2020SFICCPSEI1645410.pdf</a>&gt;.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Disponível em: &lt;<a href="https://www.gov.br/ancine/pt-br/acesso-a-informacao/participacao-social/consulta-publica/consultas-publicas-disponiveis/copy_of_MINUTADEINSTRUONORMATIVASEI1836589.pdf">https://www.gov.br/ancine/pt-br/acesso-a-informacao/participacao-social/consulta-publica/consultas-publicas-disponiveis/copy_of_MINUTADEINSTRUONORMATIVASEI1836589.pdf</a>&gt;.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> QUINTAIS, João; POORT, Joost. The Decline of Online Piracy: How Markets – Not Enforcement – Drive Down Copyright Infringement. American University International Law Review, Vol. 34 , No. 4, pp. 807-876, 2019. Disponível em: &lt;<a href="https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3437239">https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3437239</a>&gt;.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Link para a versão integral do parecer do GEDAI submetido por Lukas Ruthes Gonçalves e Pedro de Perdigão Lana: &lt;<a href="https://www.gedai.com.br/gedai-participa-de-consulta-publica-da-ancine/">https://www.gedai.com.br/gedai-participa-de-consulta-publica-da-ancine/</a>&gt;.

ancine

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JOTA

Agência propôs Instrução Normativa para ser intermediária na persecução de infrações de direito autoral. Fez bem?

Ancine como Procon dos direitos autorais?

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