Neste contexto adverso de pandemia e crise sanitária, em que soluções “mágicas” foram – e ainda são - ventiladas sem embasamento técnico, presenciamos a importante publicação do Decreto 10.411/2020 que regulamenta a Análise de Impacto Regulatório (AIR) e a Avaliação De Resultado Regulatório (ARR).

Dentro do contexto das relações de consumo, o tema se tornou ainda mais importante com o questionamento das agências reguladoras e de líderes dos Procons, em debates preparatórios do CNDC (Conselho Nacional de Defesa do Consumidor), sobre a aplicação da AIR: os representantes veem a necessidade de AIR nas políticas públicas de regulação das relações de consumo.

Mas, afinal, a AIR seria aplicável agora, ou não?

Cumpre relembrar que a possibilidade de AIR já existia no Brasil[1]. Ainda, cabe esclarecer que o conteúdo do Decreto não é desconhecido, pois toma como base as Diretrizes Gerais e o Guia Orientativo para a Elaboração de AIR que foram editados como recomendação pelo Comitê Interministerial de Governança (CIG), em 2018. De toda forma, é o Decreto que confere força normativa à AIR e, assim, dá vida ao instituto.[2]

Isso significa que ao processo decisório da administração pública federal direta, das suas agências reguladoras, autarquias e fundações, regra geral, impõe-se a precedência da realização da AIR quando da proposta de edição ou revisão (alteração ou revogação) de atos normativos de interesse geral de agentes econômicos ou de usuários dos serviços prestados[3].

Mas não apenas isso. A regulamentação, de forma louvável, foi além: passou a prever a avaliação de resultado regulatório – ARR – para o controle de efeitos dos atos já editados, seus objetivos e demais impactos para mercado e sociedade (art. 2º, inc. III). Nesse passo, vislumbra-se grande desafio mesmo para aquelas agências federais que já utilizam o AIR[4], pois terão que lançar mão agora do ARR.

A importância da ARR está exatamente na verificação dos impactos, efeitos e do alcance dos objetivos previamente estabelecidos[5], o que pode evidenciar eventuais falhas e necessidade de correções e calibragem. Evidenciando a sua importância, o Decreto estipulou que mesmo os atos normativos, que por razão de urgência, não realizaram AIR serão objeto de ARR no prazo de três anos, contado da data de início da sua vigência.

Apesar da sua vigência ter início na mesma data da sua publicação, a produção dos seus efeitos ocorrerá a partir do dia 15 de abril de 2021 para o Ministério da Economia, para as agências reguladoras mencionadas na Lei nº 13.848/2019 e para o Inmetro (Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia) e, a partir de 14 de outubro de 2021, para os demais órgãos e entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional (art. 24).

Nesse ponto, o legislador, indiretamente, prevê um regime de transição diante de nova orientação. Portanto, presume-se que haverá tempo suficiente para adequação e organização interna, de todos os entes, de forma a atingir sua máxima eficiência quando da aplicação da AIR e também da ARR[6].

Muito tem sido discutido na área de consumidor sobre a necessidade de definirmos políticas públicas voltadas à proteção do consumidor com base em dados e evidências[7].

Soluções simples e sem análise de impactos podem gerar mais perdas do que benefícios, prejudicando, justamente, quem se pretende proteger. Portanto, há muito tempo o Brasil carecia de um instrumento como este.

O Decreto faz parte de importantes inovações legislativas recentes[8] que visam à tomada de decisões na esfera administrativa (leia-se, também, políticas públicas) de forma fundamentada, consubstanciada na ponderação das suas consequências práticas. Isto porque, a análise de impacto regulatório é uma ferramenta que busca evidenciar os efeitos positivos e negativos de um determinado ato normativo regulatório – inclusive na regulação das relações de consumo – voltada ao bem-estar social. Vale dizer que também está em linha com a Lei da Liberdade Econômica (LLE).

A utilização pelo Estado das lentes da Análise Econômica do Direito como um dos instrumentos (e não como um fim em si) para equacionar as questões políticas regulatórias familiariza conceitos muito conhecidos na economia, como “escassez”, “racionalidade”, “incentivos” e “eficiência”.

A pandemia de coronavirus reforçou que tais conceitos devem ser compreendidos no contexto atual pelos aplicadores de políticas públicas, principalmente no que diz respeito à análise de custo-benefício.

O mecanismo voltado a reduzir os custos de transação (art. 4º, inciso V) – inclusive nas relações de consumo – abrindo o caminho para o desenvolvimento de modo mais efetivo e sustentável. Nada mais oportuno em um contexto de crise onde todos tem o dever de realizar análises responsáveis e ponderadas para minimizar tais custos e fomentar a segurança jurídica, trazendo benefícios maiores a todos os consumidores.[9]

Aliás, neste sentido, é importante esclarecer que apesar do Decreto não fazer menção expressa ao termo “consumidores”, entende-se que estes estão incorporados no termo usuários de serviços (art. 1º § 1º, “a” e inciso IV, art.. 3º, art. 6º, III, art. 13 caput e § 2º), entendimento que não poderia ser diverso dada a preocupação constitucional com a defesa e proteção do consumidor (art. 5º, XXXII, art. 24, VIII, art. 150, § 5º, art. 170, V, art. 175, II e art. 48 do ADCT).

Vale lembrar que a própria Lei das Agências Reguladoras faz referência expressa a “consumidores ou usuários” (art. 6º, art. 9º e art. 9º, § 7º). O esclarecimento se faz necessário, pois diversos são os atos normativos com potencial impacto para os consumidores e que vão além, portanto, da relação estabelecida entre usuários e prestadores de serviços regulados ou de prestações diretas de serviços pela Administração Pública[10].

Com isso, abre-se, também, outro caminho para reduzir a existência de assimetria de informação e, consequentemente, entregar uma melhor escolha de política econômico-social franqueada por maior legitimidade democrática[11].

Em linha com a AIR, a recriação, pelo Decreto 94.508/1987, do Conselho Nacional de Defesa do Consumidor (CNDC) reforça a preocupação com uma análise das consequências de políticas públicas consumeristas ao mesmo tempo em que promove a compatibilização dessas políticas com o projeto maior de desenvolvimento previsto na Constituição Federal (art. 3) e no próprio CDC (art. 4).

Uma das competências do CNDC é justamente “propor o aperfeiçoamento, a compilação, a consolidação ou a revogação de normas relativas às relações de consumo e aos direitos do consumidor” (art. 3º, XI). Um dos principais efeitos do início das atividades do CNDC será a maior coordenação institucional e redução de assimetrias normativas relacionadas às políticas de consumo com ganhos para toda a sociedade.

É importante que os atores do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor incorporem todo processo de análise de impacto regulatório, uma vez que ele promoverá um espaço para atender as necessidades considerando as implicações, os impactos e os efeitos apontados pelos envolvidos. Ou seja, todo processo potencializa a própria eficiência e legitimidade dos atos normativos regulatórios.

De tal sorte, rompe-se com uma compreensão limitada dos fenômenos jurídicos, econômicos e sociais na elaboração de políticas regulatórias com um olhar técnico e responsável na análise das políticas públicas. Veja-se que, quanto maiores os níveis e qualidade das informações, debates e de participações dos atores enredados, maior será a oportunidade de a regulação cumprir os seus objetivos com externalidades positivas ao consumidor.

Diversas são as normas com potencial impacto nos interesses dos consumidores brasileiros, tais como: i) normas de padronização, ii) normas de controle de qualidade, iii) normas de segurança, iv) normas do setor financeiro e do mercado de capitais, v) normas relacionadas à inovação e competitividade, entre tantas outras.

A própria experiência internacional na aplicação do direito do consumidor vem incorporando uma visão atualizada de avaliação econômica dos impactos de proposições normativas. Não é sem razão que as atividades da Senacon (Secretaria Nacional do Consumidor) estão cada vez mais alinhadas com as melhores práticas internacionais.

É de suma importância também que a avaliação de impacto passe a incorporar a preocupação com práticas sustentáveis ambientais, de governança e sociais (ESG – Enviroment Social Governance), avaliação que vai além, portanto, da análise da relação "custo benefício" das proposições normativas.

Nesse ponto, andou bem o Decreto ao prever como um dos requisitos do ato normativo de baixo impacto que o mesmo não repercuta de forma substancial nas políticas públicas de saúde, de segurança, ambientais, econômicas ou sociais (art. 2, II, "c").

Nada impede, portanto, e seria até recomendável que entre as políticas sociais, objeto desta avaliação, sejam contempladas questões de gênero, classe social e raça. Sem dúvida, tal preocupação é convergente também com a própria noção de consumo sustentável, difundida especialmente pelas Diretrizes da ONU de 1999 para a Proteção dos Consumidores[12] e que tem sido há tempos objeto de redobrada atenção da SENACON[13].

A atribuição de força normativa à necessidade de AIR e ARR em proposições descritas no Decreto 10.411/2020 nos permite concluir que o Estado passa a conceber a importância de introduzir concorrência[14], eficiência, racionalidade e maximização da utilidade de bens (maximização de benefícios e minimização de custos) que são capazes de gerar incentivos e elevar ao máximo a busca do bem-estar social e econômico.

A adoção de uma análise multicritério[15] como a estabelecida no Decreto, evidencia os benefícios sociais, econômicos e ambientais que servem ao interesse público e ao “bem comum”. A análise deve levar em considerações questões sociais, de equidade e de distribuição de renda[16].

Neste novo cenário, a Análise de Impacto Regulatório (AIR) instrumentaliza o que pode ser chamado de regulação do bem comum[17], uma vez que o Decreto elenca as hipótese sobre a obrigatoriedade de verificação concreta de cada ato normativo avaliar os possíveis resultados e impactos, a partir de toda uma metodologia de análise de riscos (metodologia de análise de impactos regulatórios – artigo 7º) de forma a conceber a melhor regulação e determinar abertura de espaço de consulta pública.

Mas é na própria fase da realização da AIR (art. 8º) que o controle social tende a ser ainda mais efetivo, pois é nesta etapa que se discutem as opções regulatórias substantivas. Trata-se, nesse particular, de uma forma de incentivar e garantir a participação da sociedade, especificamente os atores afetados pelo ato normativo na formulação de políticas econômicas e sociais (artigo 9º), especialmente para o público mais difuso dos consumidores.

Assim, comemora-se o feixe de luz lançado na caverna da dogmatização com este importante reforço da legitimidade democrática nas escolhas de política regulatória nas relações que afetam aos consumidores, pautada em um conceito racional de maximização de benefícios e minimização de custos capazes de gerar incentivos para se chegar a uma boa regulação. Como o barato pode sair caro, pautar a análise em dados e evidências gera maior segurança na tomada de decisão.

Há um famoso ditado popular que diz que “não se faz uma omelete sem quebrar os ovos.” O ditado faz referência ao esforço necessário para se alcançar objetivos maiores. Portanto, negar a utilidade e aplicação de AIR seria negar o esforço necessário de uma avaliação mais técnica e fundamentada no desenho de políticas públicas, inclusive aquelas dedicadas a mitigar a vulnerabilidade do consumidor.[18]

O episódio 43 do podcast Sem Precedentes analisa a nova rotina do STF, que hoje tem julgado apenas 1% dos processos de forma presencial. Ouça:

https://youtu.be/a6M2upbiCFY

[1] Importante registrar que o Decreto 9.191/2017 já previa a necessidade de análise de impacto das propostas de atos normativos sob o prisma orçamentário-financeiro, sobre o meio ambiente e sobre outras políticas públicas (art. 32, V e VI). O Anexo deste decreto contém um roteiro de questões que devem ser analisadas e utilizadas como fundamento quando da elaboração e da opção de atos normativos, incluindo questões diagnóstico, alternativas, necessidade da lei e direitos fundamentais; com a diferença que se trata de um roteiro que deve ser observado e não respondido de forma obrigatória e formal. A Secretaria de Advocacia da Concorrência e Competitividade (SEAE) vinculada à Secretaria Especial de Produtividade, Emprego e Competitividade (SEPEC) do Ministério da Economia (ME) tem como uma das suas atribuições justamente, a de analisar o impacto regulatório de políticas públicas (art. 119, inc. IV, do Decreto nº 9.745/2019. Uma das atribuições da SEAE/SEPEC/ME é, justamente, a de analisar o impacto regulatório de políticas públicas (art. 119, inc. IV, do Decreto nº 9.745/2019). “In some countries, the advocacy bodies have become central and influential operators in the institutional framework for better regulation. Their value has been acknowledged and supported. A clear performance indicator is the fact that they have continued to be politically supported by successive governments.” Cf. OCDE. Making Reform Happen: lessons from OECD Countries. Paris: OECD Publishing, 2010. p. 257.

[2] Tais documentos encontram-se disponíveis no sítio eletrônico: <www.gov.br/casacivil/pt-br/assuntos/governanca>.

[3] Importante mencionar que o Decreto 10.420/2020 alterou o artigo 24, III, do Decreto 9.191/2017, determinando a possiblidade da Subchefia de Análise e Acompanhamento de Políticas Governamentais da Casa Civil da Presidência da República, quando entender conveniente, requerer a utilização de análise prévia de impacto das propostas nos casos de edição de atos normativos apresentados pelos respectivos órgãos proponentes. Esta recente alteração possibilita a solicitação de AIR mesmo nas hipóteses, antes excepcionadas, relativas a atos da Administração Federal tributária e aduaneira.

[4] Dentre as agências que fazem AIR e também estão um passo à frente na implementação do ARR podemos citar a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA); Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) Agência Nacional de Cinema (ANCINE); Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel). Estas agências estão em diferentes níveis de maturidade, abrangência e implementação tanto da AIR quanto da ARR, com a observância de que a grande parcela das agências já faz AIR, ainda que de forma não sistemática, e estão se preparando para a realização da ARR.

[5] A ARR não pode ser confundida com a atualização do estoque regulatório, de suma importância para verificar a pertinência da manutenção (alteração ou revogação) dos atos normativos. Esta previsão de atualização do estoque regulatório é outro ponto de muita importância, uma vez que desde a Constituição Federal de 1988 foram editadas quase 5,9 milhões de noras no Brasil. (Cf. INSTITUTO BRASILEIRO DE PLANEJAMENTO E TRIBUTAÇÃO. Quantidade de NORMAS EDITADAS NO BRASIL: 30 anos da constituição federal de 1988. 2018. Disponível em: https://ibpt.com.br/estudos/quantidade-de-normas-editadas-no-brasil-30-anos-da-constituicao-federal-de-1988/. Acesso em: 17 jul. 2020.).

[6] De acordo com o Decreto (art. 13, §3º, V) os atos normativos que podem ser objetos de ARR são aqueles cuja vigência some ao menos cinco anos, o que significa que sua utilização ocorrerá na gestão seguinte desses órgãos. Tratam-se, em verdade, de critérios preferenciais e não obrigatórios quando da escolha dos atos normativos que comporão a agenda de ARR. Tal fato deve conduzir estes órgãos a elaboração de AIRs mais robustas, sob pena de críticas e responsabilização na gestão seguinte. Outros são os desafios que podem ser apontados: i. capacitação contínua (considerando um contexto de restrição de recursos o desafio é ainda maior); ii. engajamento homogêneo de todo o corpo técnico; iii. aliar aos métodos qualitativos as análises quantitativas (buscar por meio robustez metodológica).

[7] Luciano Benetti Timm já chamou atenção para esta necessidade ao afirmar que “É, portanto, a hora de estabelecermos uma política nacional de defesa da livre concorrência e defesa do consumidor, prevista no Código de Defesa do Consumidor, sendo baseada em evidências hoje disponíveis à abundância e que leve em conta a Análise de Impacto Regulatório (AIR), investindo em uma regulação que funcione e que crie para as empresas o receio de que não vale a pena descumprir a lei”. (TIMM, Luciano Benetti. Por um plano nacional de defesa do consumidor. Conjur. jan. 2019. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2019-jan-22/luciano-timm-plano-defesa-direitos-consumidor>. Acesso em: 28 de agosto de 2020.). No mesmo sentido, conferir: TIMM, Luciano Benetti. A defesa do consumidor no Brasil: o que esperar diante das relações de consumo na economia digital? JOTA. set. 2019. Disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/a-defesa-do-consumidor-no-brasil-11092019>. Acesso em: 28 de agosto de 2020; TIMM, Luciano Benetti. Covid-19 e atuação da Senacon: por uma política pública baseada em evidências científicas. Estadão. abr. 2020. <https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/covid-19-e-atuacao-da-senacon-por-uma-politica-publica-baseada-em-evidencias-cientificas/>. Acesso em: 28 de agosto de 2020. Com a mesma compreensão, cf. MENEGUIN, Fernando B.; SANTOS, Marjorie Lynn N. Análise de impactos regulatórios: políticas para o consumidor baseadas em evidências. p. 35-50. In: MAIOLINO, Isabela; TIMM, Luciano Benetti (Orgs). Direito do consumidor: novas tendências e perspectiva comparada. Brasília: Editora Singular, 2019.

[8] Dentre as inovações legislativas podemos citar o art. 20 da LINDIB introduzido pela Lei 13. 655/2018, o Decreto 9.830/2019 que regulamentou o mencionado art. 20 e, ainda mais recente, o artigo 5º da Lei de Liberdade Econômica (Lei 13.874/2020).

[9] Conforme importante estudo do IBRAC sobre este tema “[e]mbora em muitos países isso seja prática obrigatória, no Brasil ela é ainda incipiente.” PEREIRA NETO, DOMINGUES, BOTELHO et all. IBRAC - Instituto Brasileiro de Estudos de Concorrência, Consumo e Comércio Internacional. Advocacia da concorrência: propostas com base nas experiências brasileira e internacional. São Paulo: Singular, 2016. p. 68. Nessa linha, órgãos internacionais importantes (tais como a ICN e a OCDE) reconhecem o papel relevante da advocacia da concorrência (competition advocacy) como vetor de AIR, uma vez que a análise “[...] é composta pela (i) identificação clara dos objetivos da política, (ii) apresentação de medidas alternativas aptas a atingir os mesmos objetivos, (iii) apreciação dos efeitos sobre a concorrência de cada alternativa e (iv) comparação entre as alternativas”. Ibid. p. 55.

[10] A utilização do termo “usuários” pode, porém, ter decorrido de “atecnia” legislativa, pois não faria sentido que a AIR deixasse de fora demais segmentos sujeitos à regulamentação com potencial impacto jurídico-econômico-social. Para além, é possível mencionar que o termo consumidores esteve presente no artigo 5º da Lei de Liberdade Econômica que dispõe sobre AIR.

[11] “[...] a AIR reforça a legitimidade democrática das decisões estatais na medida em que efetiva os ideais de democracia deliberativa. A decisão regulatória, nesse cenário, não pode ser justificada por argumentos abstratos, distorcidos do contexto e sem consideração das respectivas consequências (sociais e econômicas). Daí a necessidade de reforçar a legitimidade por meio da procedimentalização e da participação dos interessados (empresários, usuários e consumidores) na elaboração da política regulatória, conferindo maior legitimidade democrática à regulação.” (OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Comentários ao artigo 5º. In: CRUZ, André Santa; DOMINGUES, Juliana Oliveira; GABAN, Eduardo Molan. Declaração de direitos de liberdade econômica: comentários à Lei 13.874/2019. pp. 349-356. Salvador: Editora JusPodivm, 2020. p. 360.

[12] UNITED NATIONS. United Nations guidelines on consumer protection: as expanded in 1999. Genebra: UNCTAD, 2011, p. 11. Disponível em: <http://unctad.org/en/Docs/poditcclpm21.en.pdf>. Acesso em: 29 ago. 2020. O objetivo de Desenvolvimento Sustentável da ONU número 12 diz: “Assegurar padrões de produção e de consumo sustentáveis”. (tradução livre). Disponível em: <https://nacoesunidas.org/pos2015/ods12/>. Acesso em: 30 de agosto de 2020.

[13] Veja-se sobre o tema: Brasil. Secretaria Nacional do Consumidor. Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor. Consumo sustentável Patrícia Faga Iglecias Lemos [et al]; coordenação de Patrícia Faga Iglecias Lemos, Juliana Pereira da Silva e Amaury Martins Oliva. – Brasília: Ministério da Justiça, 2013. Disponível em: <https://www.novo.justica.gov.br/seus-direitos-2/consumidor/Anexos/consumo-sustentavel.pdf/view>. Acesso em: 29 de agosto de 2020.

[14] Sobre o reforço à tutela concorrencial proporcionado pelo AIR, cf. a leitura do artigo “Lei de Liberdade Econômica e a Defesa da Concorrência”, de Juliana de Oliveira Domingues e Pedro Aurélio de Queiroz Pereira da Silva, publicado no livro Lei de Liberdade Econômica – e seus Impactos no Direito Brasileiro (Coordenação de Luis felipe Salomão, Ricardo Villas Bôas Cueva e Ana Frazão), Editora RT, São Paulo, 2020.

[15] Para além da análise multicritério mencionada, o Decreto estabelece a flexibilidade metodológica no artigo 7º, uma vez que podem ser utilizadas tanto as metodologias elencadas quanto outras metodologias, desde que justificadamente.

[16] Um bom exemplo nesse sentido é a situação pandêmica que vivenciamos, na medida em que permeia uma análise humanitária (“uma vida não tem preço”) e não apenas uma análise puramente econômica (custos elevado para o Estado no combate ao coronavírus).

[17] Esse termo é uma analogia ao termo utilizado pelo economista Jean Tirole no seu livro intitulado “Economia do Bem Comum”.

[18] Os autores agradecem as contribuições de Kelvia Frota de Albuquerque e Roberto Domingos Taufick que fizeram uma leitura atenta do artigo trazendo reflexões importantes ao texto final.

Análise de Impacto Regulatório nas políticas públicas consumeristas

Afinal, a AIR seria aplicável agora ou não?