Danilo Ribeiro Miranda Martins

Ronaldo Guimarães Gallo

É indiscutível o avanço da arbitragem como mecanismo adequado de solução de conflitos no Brasil, inclusive no que se refere a disputas envolvendo a Administração Pública. E, se havia alguma reticência a esse respeito, a Lei nº 13.129/2015 colocou uma pá de cal na discussão, com a inserção do § 1º ao art. 1º da Lei de Arbitragem.
Isso não significa, porém, que não há mais pontos polêmicos envolvendo o tema. Mas eles se voltam hoje predominantemente para a sua operacionalização e para a definição das matérias que podem ser objeto de arbitragem (arbitrabilidade objetiva), e não mais para a possibilidade de a Administração Pública utilizar esse instrumento (arbitrabilidade subjetiva).
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Um dos debates mais intensos que permanece diz respeito à forma de contratação das Câmaras privadas. Embora ainda haja quem defenda a possibilidade de contratação por meio de inexigibilidade de licitação, tem ficado cada vez mais difícil sustentar essa posição, na medida em que aumentam as opções de Câmaras existentes no mercado.
Não obstante, ainda se detecta a indicação de Câmaras arbitrais por órgãos públicos sem qualquer procedimento ou fundamentação suficiente. Isso significa dizer que ainda há um conjunto considerável de órgãos públicos que inserem cláusulas arbitrais em seus contratos indicando, para a resolução do conflito, a Câmara que o gestor do momento entende como adequada para o futuro gerenciamento do processo arbitral. 
Se a inexigibilidade já não consegue confiar fundamento para a indicação da Câmara arbitral, muito menos a indicação desprovida de procedimento prévio algum, especialmente em um processo que tem como base a consensualidade e que traz como pano de fundo a discricionariedade, a qual, por sua vez, especialmente no plano da administração pública, deve ser irmã gêmea da decisão motivada.
Para não se expor a esse tipo de questionamento, tem crescido cada vez mais o número de doutrinadores que defendem a utilização da sistemática de credenciamento de Câmaras, por meio da edição de norma que preveja requisitos mínimos para habilitar esses entes a atuar em procedimentos arbitrais envolvendo a Administração Pública.
Essa sistemática foi prevista, por exemplo, no artigo 31, § 5º, da Lei nº 13.448/2017, que trata da prorrogação e relicitação nos contratos do programa de parceria de investimentos (PPI). Adotaram ainda essa forma de contratação o Estado de Minas Gerais (Lei nº 19.477/2011), o Estado do Rio de Janeiro (Decreto nº 46.245/2018) e, por último, o Estado de São Paulo (Decreto nº 64.356/2019).
Não há dúvida de que a adoção da sistemática de credenciamento representa uma evolução na forma de utilização da arbitragem pela Administração Pública, na medida em que proporciona maior isonomia e transparência nessa contratação. Faz-se necessário, contudo, avaliar quais os requisitos exigidos para esse credenciamento, a fim de se aferir sua compatibilidade com os princípios constitucionais aplicáveis.
Verifica-se, assim, que a norma mineira exige: a) que a Câmara tenha preferencialmente sede no Estado; b) esteja constituída há pelo menos três anos; c) esteja em regular funcionamento como instituição arbitral; d) tenha como fundadora, associada ou mantenedora entidade que exerça atividade de interesse coletivo; e) ter reconhecida idoneidade, competência e experiência na administração de procedimentos arbitrais.
O regulamento fluminense, por seu turno, requer: a) ter local apropriado que funcione como protocolo e estrutura para o regular desenvolvimento da arbitragem no Estado; b) estar regularmente constituída há cinco anos; c) estar em regular funcionamento como instituição arbitral; d) ter reconhecida idoneidade, competência e experiência na administração de procedimentos arbitrais, com a comprovação na condução de, no mínimo, quinze arbitragens no ano calendário anterior ao cadastramento.
O Decreto paulista, finalmente, exige: a) ter espaço disponível para a realização de audiências e serviços de secretariado, sem custo adicional para as partes, na cidade sede da arbitragem; b) estar constituída há pelo menos cinco anos; c) atender aos requisitos legais para recebimento de pagamento pela Administração Pública; d) possuir reconhecida idoneidade, competência e experiência na administração de procedimentos arbitrais com a Administração Pública.
Percebe-se, de uma forma geral, que os requisitos são bastante similares, com algumas poucas nuanças. Chama a atenção na normatização mineira, por exemplo, a exigência de uma fundadora, associada ou mantenedora de interesse coletivo, regra que não parece encontrar qualquer justificativa ou explicação razoável – tanto que não foi reproduzida pelos demais Estados.
Mas as principais exigências desses normativos estão voltadas basicamente para os seguintes aspectos: I) estrutural; II) temporal; e III) de qualificação. Olhemos mais atentamente para cada um desses requisitos.
I – Estrutural: A exigência de ter estrutura no Estado sem custo adicional para a Administração, embora razoável à primeira vista, desconsidera que pode ser menos oneroso para a Administração às vezes optar por uma Câmara que tenha estrutura apenas em outro Estado, mas que possua custos mais reduzidos.
Dessa forma, se a justificativa para a regra são os custos envolvidos, entendemos que a norma mineira é a mais adequada, nesse ponto, ao estabelecer que a Câmara deve apenas “preferencialmente” ter sede naquele Estado.
Não se pode olvidar ainda que já existem Câmaras, como a CAMES, que possuem processo eletrônico para protocolo e guarda de documentos, permitindo ainda a realização de audiências online, o que torna ainda mais discutível o requisito.
Note-se ainda que, contraditoriamente, o custo para utilização dos serviços da Câmara – normalmente consistentes em honorários e taxa de administração – não consta entre os elementos a serem analisados para o credenciamento da Câmara.
II – Temporal: Também nos parece pertinente a exigência de um tempo mínimo de existência da Câmara, a fim de conferir maior segurança para a Administração Pública. 
Veja-se que é comum a exigência de comprovação de experiência de três anos nos atestados de capacidade técnica, especialmente a partir da edição da IN MPOG nº 02/2008 (revogada posteriormente pela IN nº 05/2017). Embora o TCU venha validando esse tipo de exigência, deve-se demonstrar que ela é compatível com o objeto licitado e que ela é pertinente e necessária para a boa execução do serviço.
Nesse sentido, vejam-se os seguintes julgados:
12. A conclusão, portanto, é que podem ser estabelecidos quantitativos mínimos nos atestados de capacidade técnico-operacional, entretanto, em cada caso concreto, deverá ser verificado se as exigências estabelecidas são pertinentes e necessárias para que a administração tenha as garantias necessárias que aquela empresa possui as condições técnicas para a boa execução dos serviços. Não posso concordar, portanto, com a determinação proposta pela Secex/BA, no item II-a (fls. 294/295), uma vez que a restrição para a exigência de quantidades mínimas somente diz respeito aos atestados de capacidade técnico-profissional.” (Acórdão 2304/2009 – Plenário).
9.3.3. exigência de comprovação de experiência de ao menos três anos na prestação de serviços compatíveis com o objeto licitado, incluindo características de infraestrutura tecnológica (subitem 13.5.4, ‘b’, do Termo de Referência), em desacordo com a previsão contida no inciso I do § 5º do art. 19 da IN 2/2008 SLTI/MPOG, que tem por finalidade assegurar a capacidade da empresa em gerenciar mão de obra, razão pela qual as exigências devem se restringir aos aspectos relacionados à gestão de pessoal; (…) (TCU AC-3125-16/16-1., Relator: Walton Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 17/5/2016).
Considerando, porém, que os principais responsáveis pela condução do procedimento são os próprios árbitros, possuindo a Câmara uma lista qualificada de profissionais para atuar nessa seara, não verificamos fundamento para a exigência de constituição da Câmara há pelo menos cinco anos – ainda mais desconectada da avaliação da qualificação técnica do prestador do serviço.
Logo, entendemos ser mais adequada a exigência de constituição há pelo menos três anos, o que já possibilita a aferição pela Administração da capacidade da Câmara de cumprir adequadamente com as suas funções.
III – De qualificação: Mais importante, a nosso ver, é a exigência de verificação quanto à qualificação necessária para o desenvolvimento das suas atividades.
Neste ponto, impõe-se esclarecer que as atividades desenvolvidas pelas Câmaras de Arbitragem possuem caráter bastante assemelhado a de uma secretaria, responsabilizando-se pelo protocolo e guarda de documentos, além de prestar auxílio operacional para os árbitros no desenvolvimento das suas funções.
Mas os principais responsáveis pelo desenvolvimento da arbitragem são os próprios árbitros escolhidos pelas partes, e não a Câmara. Poucas são as situações em que a Câmara é chamada a tomar alguma decisão e, quando isso ocorre, geralmente o faz de forma precária, até que o Tribunal Arbitral esteja constituído e possa deliberar sobre o tema de forma definitiva.
Há, por certo, alguns aspectos gerenciais de responsabilidade da Câmara que poderiam ser eventualmente avaliados antes do seu credenciamento, tais como: a) oferecimento de regulamentos adequados; b) lista referencial de árbitros qualificada; c) fornecimento ou não de processo eletrônico.
Nenhum desses pontos, no entanto, é abordado pelos normativos referidos. O Estado de Minas Gerais apenas faz uma referência geral à necessidade de a Câmara ter “reconhecida competência e experiência”; o Estado do Rio de Janeiro reproduz a exigência, mas acrescenta o requisito de comprovação de administração de no mínimo quinze procedimentos arbitrais no exercício anterior; e São Paulo, por último, requer a comprovação de experiência e competência específica na administração de procedimentos arbitrais envolvendo a administração pública.
Ora, a experiência e a competência para condução de procedimentos arbitrais que deve ser avaliada, nesse caso, é principalmente da lista referencial de árbitros da instituição arbitral – de onde provavelmente sairão os árbitros responsáveis pela condução do procedimento e elaboração da sentença arbitral.
Mais difícil de justificar, ainda, é a exigência de competência para administração de procedimentos arbitrais envolvendo especificamente a Administração Pública, vez que não são significativas as diferenças na administração desse tipo de procedimento com relação aos demais – o que não ocorre com relação aos árbitros que atuarão neles, que realmente devem deter conhecimento especializado.
No tocante à exigência feita pelo Estado do Rio de Janeiro de que a Câmara tenha administrado no mínimo quinze procedimentos arbitrais no ano anterior, resta saber como se fará essa comprovação, visto que os procedimentos arbitrais, como regra, são confidenciais. Ademais, vale a mesma crítica feita acima: a experiência a ser avaliada deve ser primordialmente dos árbitros que atuarão no procedimento, o que até o momento tem sido olvidado pelas supracitadas regulamentações.
Dessa forma, em nossa percepção, são pertinentes: a) a exigência “preferencialmente” de estrutura na sede do Estado, mas não exclusivamente; b) a exigência de um tempo mínimo de constituição (três anos); c) a análise da adequação dos regulamentos da Câmara; d) a avaliação da tabela de custas e honorários da instituição; e) a análise da qualificação do corpo de árbitros constante da lista referencial da instituição arbitral.
Por outro lado, a exigência de ter necessariamente sede no Estado; de possuir uma fundadora, associada ou mantenedora de interesse coletivo; de estar constituída há cinco anos; e de ter uma experiência pertinente preferencialmente ao corpo de árbitros – especialmente quando conjugadas – parecem afastar-se dos princípios que regem as contratações com a Administração Pública e do próprio interesse público, na medida em que limitam demasiadamente a possibilidade de concorrência nessa seara, sem justificativa suficiente.

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JOTA

É necessário avaliar os requisitos exigidos a fim de se aferir a compatibilidade com os princípios constitucionais

Análise das regras de credenciamento de câmaras arbitrais perante a administração

É necessário avaliar os requisitos exigidos a fim de se aferir a compatibilidade com os princípios constitucionais