Karin Grau-Kuntz

Nos termos do art. 5, XXIX, da Constituição do Brasil, a “lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, (…) tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País.”
Na lição de DOMINGUES, o privilégio mencionado no dispositivo é garantido “visando não o interesse do indivíduo [do inventor], mas sim o interesse geral da sociedade, conceito abrangente no qual se acham contidos o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do país” <a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>. 
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Para bem compreender a forma como a finalidade destacada é alcançada, é preciso perceber o sistema de patente como um processo. Em um primeiro momento, o agente econômico inventor, contando com a perspectiva de gozar de uma exclusividade de exploração econômica de seu invento por um tempo determinado (privilégio), se sente motivado a investir no desenvolvimento de uma nova tecnologia (invenção). Na outra ponta, ao fim do período de proteção, a exploração econômica da tecnologia será livre, o que implica na entrada no mercado de produtos concorrentes e, consequentemente, em diversidade de produtos por preços e qualidade diferenciados, o que, a seu turno, gera bem-estar social.
A vantagem econômica que faz atrativo o privilégio é traduzida na possibilidade de o titular do privilégio poder estabelecer o preço de seu produto sem sofrer pressões da concorrência (preço monopolístico). Assim, durante a vigência do privilégio, apesar da invenção já ter sido colocada no mercado, ela geralmente será oferecida aos consumidores por um preço muito mais alto em relação àquele que teria, caso houvesse uma situação de concorrência. Isto em conta, nem todos terão acesso à nova tecnologia, mas apenas aqueles consumidores que podem pagar o preço alto.
Ao contrário do que poderia parecer, o desejado incremento do bem-estar social não se completa com o desenvolvimento da nova tecnologia e sua colocação (privilegiada) no mercado ou, em outras palavras, durante a fase em que ela só poderá ser explorada economicamente pelo titular do privilégio. Pelo contrário, no decorrer deste período o que efetivamente ocorre é o incremento do bem-estar individual do titular do privilégio. Com o fim do privilégio e com a disponibilização da invenção à sociedade, possibilitando que concorrentes possam, então, explorá-la economicamente, a finalidade do sistema é alcançada.
Isto esclarecido é intuitivo compreender o papel crucial do elemento “tempo de duração do privilégio” para o sistema de patente.
A discussão sobre a (in)constitucionalidade do parágrafo único do artigo 40 da Lei de Propriedade Industrial (LPI), que é objeto da Ação de Inconstitucionalidade ADI 5529, e que deverá ser julgada pelo Supremo Tribunal Federal em breve, versa sobre este sensível elemento do sistema, uma vez que o dispositivo mencionado amplia a duração das patentes em determinadas circunstâncias.
O presente artigo não tem por objetivo tratar das razões jurídicas que sustentam as teses a favor ou contra a constitucionalidade do parágrafo único do art. 40 LPI.<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a> Seu propósito é analisar um dos argumentos comumente empregados no discurso de defesa da sua constitucionalidade, no sentido de que a ampliação do prazo de patente nos termos do dispositivo mencionado seria necessária como forma de viabilizar ao titular do privilégio recuperar os investimentos dedicados ao desenvolvimento da tecnologia patenteada.
<blockquote class="jota-article__eye">Neste passo dois aspectos merecem atenção. Primeiramente, é necessário considerar a origem dos investimentos empregados no desenvolvimento de novas tecnologias. Em um segundo momento, a atenção estará voltada ao objetivo da extensão reclamada, qual seja, a recuperação dos investimentos aplicados no desenvolvimento da nova tecnologia.</blockquote>
Uma vez que a discussão sobre a (in)constitucionalidade do parágrafo único do art. 40, LPI, atinge, em primeira linha, os inventos vinculados a setores tecnológicos de vida longa e que, concomitantemente, requerem altos investimentos para serem desenvolvidos, a análise proposta estará focada na indústria farmacêutica, sem que isto implique em sua não adequação a outros setores.
No que toca o primeiro aspecto, o argumento proposto sugere que o titular do privilégio teria arcado com a totalidade dos custos de desenvolvimento das novas tecnologias ou, considerando o setor farmacêutico, dos custos de desenvolvimento de novos medicamentos. Ocorre, porém, que uma leitura neste sentido seria equivocada em relação à grande maioria dos medicamentos que são oferecidos aos mercados mundiais.
Efetivamente, o custo de desenvolvimento de medicamentos não é, geralmente, arcado apenas pela iniciativa privada, mas antes compreende um percentual significativo de investimentos públicos.
As vacinas contra a COVID19, por exemplo, foram em grande parte financiadas por fundos públicos, como pode ser verificado na página eletrônica do Knowledge Portal on innovation and access to medicines.<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>
Outro exemplo neste sentido é o medicamento Remdesivir, cujo desenvolvimento (pré-clínico e parte do clínico) não foi conduzido e/ou financiado pela titular de suas patentes (Gilead Sciences), mas pelo United States Army Medical Research Institute of Infectious Diseases (USAMRIID), pelos Centers for Disease Control and Prevention (CDC) e, ainda, pelos National Institutes of Health (NIH) / National Institute Allergies and Infectious Diseases (NIAID).<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>
Apesar disso, o diretor executivo da Gilead, Daniel O’Day, declarou em uma coletiva de imprensa em março de 2020 o seguinte:
Estou muito satisfeito em dizer que existe um medicamento experimental avançado chamado Remdesivir no qual a Gilead vem trabalhando há uma década. Gastamos realmente bilhões de dólares tentando desenvolver este medicamento com o qual estamos agora em estágio avançado de testes clínicos, tanto nos Estados Unidos quanto na China e em breve em outros países.<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>
A falta de transparência na declaração de O´Day quanto a origem dos “bilhões de dólares” não apenas salta aos olhos como, ademais, é exemplar da crítica voltada ao discurso em análise no presente artigo.
No que tange a fase pré-clínica de desenvolvimento de medicamentos, reporta-se, ainda, a um conhecido estudo onde foi constatada a presença de financiamento público em todos os 210 medicamentos aprovados pela FDA, a “ANVISA estadunidense”, no período de 2010-2016.<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a> Com relação às fases mais adiantadas de desenvolvimento (fase clínica), um outro estudo comprovou a participação de investimentos públicos em 25% dos medicamentos aprovados pela FDA durante o período de 2008-2017.<a href="#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a>
Note-se que não se pretende, nesse passo, questionar, ou mesmo minimizar, o significativo papel da iniciativa privada no desenvolvimento de novos medicamentos. Muito pelo contrário, frisa-se, com vigor, a importante função dessas empresas para a saúde pública. Ao contrário, o que aqui se aspira é criticar um discurso opaco, que em nada contribui para uma discussão madura dos problemas que envolvem o sistema de patente.
O segundo aspecto está vinculado à impressão de que o titular da patente iria ao mercado primordialmente com a intenção de recuperar seu investimento. Este entendimento já soa estranho aos ouvidos de todos aqueles que tenham um mínimo de conhecimento do funcionamento dos mercados, o que indicaria que o titular da patente atuaria economicamente almejando o lucro e não apenas recuperar seus investimentos.
A ideia de que o titular do privilégio iria ao mercado (apenas) para recuperar o investimento aplicado no desenvolvimento da nova tecnologia não só cria uma ilusão em relação à necessidade de uma ampliação de tempo de privilégio, mas também em relação à formação do preço do medicamento. Efetivamente, como é de se supor, em semelhança aos agentes econômicos em geral, os titulares de patentes vão aos mercados em busca do lucro e, neste contexto, os preços dos medicamentos são fixados em relação ao valor do medicamento para o sistema de saúde.
Para ilustrar o que se postula lança-se mão de um episódio que envolveu o medicamento Daraprim nos EUA. Daraprim é um medicamento antigo, receitado para tratar a toxoplasmose e oferecido ao mercado americano desde 1952. O medicamento vinha sendo vendido naquele país por US $ 13,50 por comprimido.
Em 2015, a Turing Pharmaceuticals adquiriu os direitos de comercialização do medicamento em questão. Aproveitando-se de uma situação de monopólio de fato, pois que não havia genérico do medicamento no mercado, a empresa aumentou o preço do comprimido em 5000%, isto é de US $ 13,50 para US $ 750.
O diretor executivo da empresa farmacêutica, Martin Shkreli, foi duramente criticado por esta decisão. Em uma entrevista concedida durante a “Forbes Healthcare Summit”, o executivo defendeu o aumento do preço do comprimido destacando sua legalidade e salientando que, se tivesse outra oportunidade, até mesmo o teria fixado ainda mais alto, pois que “meus investidores esperam que eu maximize os lucros”.<a href="#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a>
Com seu discurso direto Shkreli não deixou dúvidas quanto ao objetivo que se procura no mercado, qual seja, o de auferir lucro.
Neste contexto é interessante mencionar um estudo onde foram comparadas as receitas de vendas e os custos de pesquisa e desenvolvimento de medicamentos indicados para o tratamento de câncer no período de 1989 até 2017. Os resultados demonstraram que a receita média de um total de 99 medicamentos é de $ 14,50 (variação de $ 3,30 - $ 55,10) por dólar investido em P&amp;D. Por outro lado, o mesmo estudo apontou que o tempo médio de recuperação total dos investimentos ajustado ao risco de P&amp;D foi de 5 anos.<a href="#_ftn9" name="_ftnref9">[9]</a>
Não parece, então, restar dúvidas em relação ao fato do titular de privilégio sobre inovações farmacêuticas buscar o lucro no mercado e não a recuperação de seu investimento. E, nota-se, ele não só geralmente encontra o que procura, mas, também, assim o faz em um tempo razoável.<a href="#_ftn10" name="_ftnref10">[10]</a> Isto em conta, também em relação a este aspecto o argumento em análise merece severas críticas, pois que seduz ao erro.
É necessário destacar que, evidentemente, no sistema de economia de mercado capitalista nada obsta sobre o desejo de lucro. Muito pelo contrário. Ocorre, porém, que a legitimidade do lucro neste sistema está vinculada a uma situação de concorrência e não de monopólio (de privilégio).
Com a garantia do privilégio no art. 5, XXIX, Constituição do Brasil, o legislador inseriu um corpo estranho na estrutura econômica pautada pela livre iniciativa e livre concorrência. Se assim o fez é porque não parece haver outro caminho para estimular os agentes econômicos a assumirem o risco vinculado aos investimentos necessários para o desenvolvimento de novas tecnologias. A legitimidade do sistema é encontrada, porém, na medida certa e exata do estímulo.
Em outros termos, o sistema de patente é legítimo e desejado enquanto servir para incrementar o bem-estar social, mas nunca como um mero instrumento para viabilizar lucro gerado em posição de monopólio. Para a boa compressão da discussão sobre o parágrafo único do art. 40 da LPI é necessário que se tenha o afirmado sempre em vívida consideração.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> DOMINGUES, Douglas Gabriel. A Propriedade Industrial na Constituição Federal de 1988. Revista Forense: doutrina, legislação e jurisprudência, Belo Horizonte, v. 84, n. 304, p. 69 – 86, out./dez., 1988.  O texto entre colchetes foi acrescentado pela autora.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Sobre as razões jurídicas e econômicas que sustentam a tese contra a constitucionalidade do parágrafo único do art. 40 LPI vide “As inconstitucionalidades da Extensão dos Prazos das Patentes, Org. Gustavo Svensson, 2021, Lumen Juris – o arquivo pode ser baixado na plataforma do <a href="https://ip-iurisdictio.org/">ip-iurisdictio.org </a>.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> <a href="about:blank">https://www.knowledgeportalia.org/covid19-r-d-funding</a>, visitado em 19 de abril de 2021.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Ardizzone, Kathryn. Role of the Federal Government in the Development of Remdesivir. KEI Briefing Note 2020:1. March 20, 2020. Updated May 28, 2020, in <a href="https://www.keionline.org/BN-2020-1">https://www.keionline.org/BN-2020-1</a>, visitado em 19 de abril de 2021.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> idem
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> Clearya, E./ Beierleina, J./ Khanujaa, N./ McNamee, L. / Ledley, F. Contribution of NIH funding to new drug
approvals 2010–2016, in <a href="https://europepmc.org/article/med/29440428">https://europepmc.org/article/med/29440428</a>, visitado em 19 de abril de 2021.
<a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> Nayak,R./ Avorn, J./ Kesselheim A. Public sector financial support for late stage discovery of new
drugs in the United States: cohort study, in <a href="about:blank">https://www.bmj.com/content/367/bmj.l5766</a>, visitado em 19 de abril de 2021.
<a href="#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a> A entrevista de Martin Shkreli pode ser vista aqui https://www.forbes.com/video/4650565743001/oneonone-with-pharmas-provocateur/?sh=47f6b1745766
<a href="#_ftnref9" name="_ftn9">[9]</a> Tay-Teo, K./ Ilbawi, A / Hill, S. Comparison of Sales Income and Research and Development Costs
for FDA-Approved Cancer Drugs Sold by Originator Drug Companies, Jama Network, in <a href="about:blank">https://jamanetwork.com/journals/jamanetworkopen/fullarticle/2720075</a>, visitado em 19 de abril de 2021.
<a href="#_ftnref10" name="_ftn10">[10]</a> Os estudos citados são apenas ilustrativos de vasta produção de análises que tratam da presença de financiamento público no desenvolvimento de novas tecnologias, da formação de preços de produtos vinculados a patentes e da falta de transparência no que toca informações relativas aos montantes de investimentos empregados em P&amp;D / preço de produção. Referências mais completas e detalhes sobre estes trabalhos serão fornecidos em uma pesquisa em vias de elaboração, que será publicada nas plataformas do ip-iurisdictio.org e do Instituto Brasileiro de Propriedade Intelectual (IBPI).

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Falácias do discurso a favor da ampliação do prazo de 20 anos concedido a patentes

Sistema de patentes é legítimo e desejado enquanto servir para incrementar o bem-estar social