Ronaldo Pinheiro de Queiroz

Tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei nº 10.887/2018, que visa a alterar a Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92 – LIA), uma das normas mais importantes no combate à corrupção no Brasil.
Esse projeto nasceu a partir de grupo de trabalho, criado pela presidência da Câmara dos Deputados, composto por juristas e coordenado pelo ministro do STJ Mauro Campbell, o qual trabalhou com três premissas básicas: i) incorporar na lei a jurisprudência consolidada nos Tribunais Superiores; ii) compatibilizar com leis posteriores; iii) e apresentar novos institutos.
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De fato, o PL 10.887/2018, na sua redação original, cumpriu esses objetivos e apresentou uma boa atualização na lei de improbidade administrativa, como, por exemplo, o aumento do prazo para defesa dos réus em casos complexos, a expressa previsão de tutela de evidência para as cautelares patrimoniais e a regulamentação do acordo de não persecução cível.
Embora o PL tenha alguns pontos que convidassem a uma maior reflexão, a apresentação de redação substitutiva pelo relator do projeto, deputado Carlos Zarattini (PT-SP), trouxe mudanças que, sem dúvida, trarão dificuldades e retrocessos no combate à corrupção.
Um dos maiores problemas já vem nos artigos iniciais, quando se propõe a supressão de toda uma modalidade de atos de improbidade administrativa. O substitutivo almeja que somente improbidades administrativas de enriquecimento ilícito e de lesão ao Erário sejam merecedoras de punição, deixando de fora um verdadeiro oceano de condutas graves, que lesionam sobremaneira o bem jurídico tutelado pela lei, e que ficarão relegadas, sem nenhuma dúvida, ao plano da impunidade.
Quando a redação sugerida do art. 11 diz que lesão a princípio que não acarrete enriquecimento ilícito ou dano ao Erário poderão ser tratados no âmbito da lei da ação popular (Lei 4.717) e da ação civil pública (Lei 7.347), ficou evidenciado que a intenção é a de não punir esse tipo de conduta, considerando que essas ações não instrumentalizam o direito administrativo sancionador.
<blockquote class="jota-article__eye">Condutas como nepotismo, fraude em concurso público, ausência de prestação de contas, favorecimento em licitações, tortura para obter confissão, entre várias outras, restarão sem qualquer punição no âmbito da improbidade.</blockquote>
Só valerão improbidades de enriquecimento ilícito e lesão ao Erário, como se a lei somente se preocupasse com a dimensão econômica da conduta, sendo que os principais bens jurídicos tutelado pela Constituição (art. 37 §, 4º) é a moralidade e a honestidade. Como bem ressaltado pelo ministro Herman Benjamim (STJ), não se aquilata uma improbidade administrativa com uma calculadora na mão.
Inclusive, preocupa-nos não apenas os fatos que deixarão de ser punidos, mas também a real possibilidade de extinção das milhares de ações de improbidade em tramitação com base no art. 11 da LIA, pois a abolição de um fato típico retroage para beneficiar o réu, como garantia básica do direito sancionador.
É preciso reconhecer que o art. 11 da LIA tem uma redação aberta, podendo ser objeto de voluntarismo e abuso no preenchimento do sentido e alcance dos princípios. Acontece que a diferença entre o remédio e o veneno está na quantidade da dose.
Poder-se-ia pensar e trabalhar com melhorias na redação do art. 11, formatando-se tipos mais precisos e fechados, com um rol taxativo de condutas, visando a uma maior previsibilidade e segurança para a atuação dos bons gestores. Simplesmente extinguir uma modalidade inteira de ato de improbidade é o mesmo que envenenar todo um importante campo de atuação no combate à corrupção.
O art. 12, § 5º, diz que: Em se tratando de atos de menor ofensa aos bens jurídicos tutelados por esta Lei, a sanção se limitará à aplicação de multa, sem prejuízo do ressarcimento do dano e da perda dos valores obtidos, quando for o caso, nos termos do caput deste artigo.
O dispositivo cria uma nova categoria – atos de improbidade administrativa de menor ofensa aos bens jurídicos – sem delimitação clara e tampouco com critérios objetivos para essa nova espécie, gerando casuísmos e insegurança jurídica. Seria muito útil se o legislador estabelecesse os critérios objetivos e dissesse se apenas essa espécie de improbidade poderia ser objeto de acordo de não persecução cível ou se as demais também estariam contempladas.
Outra mudança técnica proposta no substitutivo vai aumentar a dificuldade de recuperação do dinheiro desviado, contrariando precedentes do STJ e uma das premissas básicas do projeto, que é a de positivar entendimentos pacificados na jurisprudência. Com essa mudança de natureza vem junto uma grande dificuldade na maioria dos casos concretos de demonstrar o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, sendo que muitas vezes essa prova se mostra diabólica.
As consequências dessa mudança não poderiam ser mais desastrosas. Isso porque as cautelares patrimoniais visam, em essência, ressarcir o patrimônio público desfalcado pelos danos, desvios e enriquecimentos ilícitos. Acontece que, mesmo sendo atualmente uma tutela de evidência, bastando demonstrar a probabilidade da ocorrência do ato de improbidade e da autoria, a taxa de sucesso de ressarcimentos nas ações de improbidade administrativa é baixíssima.
O Conselho Nacional de Justiça (CNJ), assessorado pelo Departamento de Pesquisas Judiciárias (DPJ), lançou em 2015 a edição inaugural da série JUSTIÇA PESQUISA intitulada Lei de improbidade administrativa: Obstáculos à plena efetividade do combate aos atos de improbidade.
Constatou-se, nesse trabalho, por meio de pesquisa em mais de 8 mil ações de improbidade em tramitação na Justiça brasileira, que o ressarcimento total só ocorreu em 4% dos casos, enquanto que o parcial  em apenas 6,4%. Isso quer dizer que em mais de 90% das ações ajuizadas  não houve nenhum ressarcimento.
<blockquote class="jota-article__eye">Esse estudo empírico demonstra a necessidade de reforçar as medidas de constrição patrimonial.</blockquote>
Aumentar o rigor probatório nas cautelares patrimoniais, que são embasadas no interesse público, é o mesmo que tornar essa taxa de insucesso mais embaraçosa, menos efetiva e sem perspectiva de melhora da recuperação do dinheiro público.
O art. 17, §8º, I, “c”, diz que o juiz poderá rejeitar a ação se ficar convencido da existência de dúvida fundada sobre a responsabilidade do agente. Essa hipótese de rejeição é absolutamente incompatível com a fase da defesa preliminar, pois esse momento processual encerra o modelo de cognição sumária e não exauriente. Exigir certeza sobre a responsabilidade, sem a abertura regular da fase de instrução processual, é suprimir do autor o devido processo legal, tendo como um dos seus corolários o direito de produzir prova em juízo.
É importante ressaltar que a jurisprudência pacífica do STJ é no sentido de que, nessa fase preambular, a parte autora deve demonstrar elementos mínimos de prova de autoria e materialidade (justa causa), e se houver dúvida deve-se se aplicar o princípio geral do in dubio pro societate.
Inclusive, esse dispositivo pode ser prejudicial tanto ao autor quanto ao réu. Isso porque se o juiz fosse receber a petição inicial somente na hipótese de certeza da responsabilidade do agente, já haveria um pré-julgamento em face do réu, de que não há dúvida de sua conduta, mesmo antes de que essa possa produzir prova plena em contrário na instrução processual, uma vez que a única prova que o investigado pode produzir na defesa preliminar é a documental.
O PL 10.887/2018, como já dissemos, traz significativo avanço com a regulamentação do acordo de não persecução cível. O substitutivo coloca como um dos requisitos obrigatórios para a celebração do ANPC o pagamento de multa, sendo que neste ponto reside a nossa crítica.
A redação original do PL era mais flexível e adaptável às circunstâncias objetivas e subjetivas do caso concreto, pois permitia a celebração do acordo desde que houvesse ressarcimento do dano; a reversão da vantagem indevida e aplicação de uma ou mais das sanções previstas no art. 12.
A crítica que se faz em colocar o pagamento de multa como elemento essencial é que esse dispositivo favorece quem tem recursos econômicos para solver essa pena pecuniária, em detrimento do réu economicamente hipossuficiente, que não pode arcar com uma pena dessa natureza, mas pode se submeter a outra penalidade do art. 12.
O projeto também propõe, no seu art. 21, § 3º, que as sentenças civis e penais produzirão efeitos em relação à ação de improbidade quando decidirem pela inexistência da conduta ou pela negativa da autoria.
O presente parágrafo trata do comunicabilidade entre instâncias (sistemas de responsabilização), ou seja, quando o julgamento de uma instância pode interferir na outra. É certo que a independência entre as instâncias não é absoluta. Isso porque a instância penal excepcionalmente poderá interferir nas demais esferas de responsabilidade quando houver absolvição com fundamento na inexistência do fato ou na negativa de autoria (CPP, art. 386, I e IV).
Nestas duas hipóteses de absolvição, a instância penal terá interferência direta na esfera administrativa e civil, isentando o agente de suas outras responsabilidades. A razão dessa norma estaria no fato de que no processo penal a instrução seria a mais profunda entre todas as esferas de responsabilidades (a mais exauriente das cognições), de modo que se o Poder Judiciário chegar à conclusão que o fato inexistiu (materialidade) ou de que o acusado não concorreu para a infração (autoria), esse dispositivo teria influência direta para as demais investidas sancionadoras, num efeito de prejudicialidade.
Para os demais fundamentos de condenação ou de absolvição na esfera penal, todas as instâncias seguem independentes. Ora, não se pode conceber que outra sentença civil interfira na instância da improbidade administrativa, pois ambas são jurisdições civis, de igual peso probatório.
Aliás, o peso probatório de um processo de improbidade administrativa – de direito indisponível, que não admite os efeitos da revelia – é muito maior que de uma ação civil ordinária. Portanto, a expressão “civis” colocada no § 3º é absolutamente incompatível com o sistema de independência de instâncias.
O instituto da prescrição na redação original da Lei 8.429 é complexo e confuso, pois tem três regimes diferentes com contagens diversas. O PL traz um importante avanço no tema ao unificar o prazo prescricional, mas foi infeliz ao reduzi-lo na prática. Isso porque não basta olhar apenas para os 5 anos e entender que foi mantido o mesmo prazo, pois o dies a quo faz toda a diferença.
Na redação original da Lei 8.429, o prazo de 5 anos inicia-se com o término do mandato (para as situações de vínculo temporário) ou quando o fato se tornou conhecido (nos casos de vínculo permanente). No caso de um mandato de 4 anos, o prazo de 5 anos somente se inicia com o fim do mandato, consubstanciando, na verdade, o prazo de 9 anos (isso se não houver reeleição, quando o prazo seria de 13 anos).
Já na segunda hipótese, respeita-se a teoria da actio nata, somente punindo o Estado pela sua inação real, quando tomou conhecimento do fato e deixou de agir. Assim, se após 3 anos da data do fato, a Administração tomou conhecimento do fato, a prescrição de 5 anos começa a correr, totalizando 7 anos.
Acredita-se que um meio termo razoável e objetivo para se aprimorar o prazo prescricional seria o de 10 anos. O prazo da prescrição é medido pela relevância do bem jurídico protegido. No Código Penal, para o crime de corrupção, que é semelhante à maioria das improbidades, o prazo prescricional é de 16 anos. Estabelecer para improbidade um prazo menor que um terço da prescrição penal demonstra uma quebra na harmonia do microssistema anticorrupção.
É preciso reconhecer que a Câmara dos Deputados, como a casa do povo, fez, de forma louvável, inúmeras audiências públicas, ouvindo juristas e instituições sobre o projeto formatado pelo grupo de trabalho. Todavia, não consta que houve a mesma abertura de debate para o Substitutivo, que traz disposições realmente preocupantes.
Espera-se que o debate democrático continue em torno dessa nova proposta (que altera a essência do projeto original), a fim de que a sociedade debata de forma transparente e honesta o modelo que quer para o Brasil em termos de combate à corrupção.
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Episódio desta semana do ‘<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/sem-precedentes" target="_blank" rel="noopener noreferrer">Sem Precedentes</a>‘, podcast sobre STF e Constituição, analisa as quase 12 horas de sabatina de Kassio Nunes. Ouça:
https://youtu.be/KiMAzngUFKY

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JOTA

Uma análise crítica ao Projeto de Lei 10.887/2018

Alteração na Lei de Improbidade Administrativa

Alteração na Lei de Improbidade Administrativa: Uma análise crítica ao Projeto de Lei 10.887/2018. Leia em artigo de Ronaldo Pinheiro de Queiroz