Luciana Maciel

Moroni Costa

Tem ganhado corpo a ideia do ministro <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/bruno-dantas">Bruno Dantas</a>, presidente do Tribunal de Contas da União (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/tcu">TCU</a>), encampada por setores do atual governo, de permitir que as empreiteiras alvo da Operação Lava Jato compensem as multas de seus acordos de leniência com a execução de obras públicas.
Embora à primeira vista contra esta tese possam apresentar-se aparentes obstáculos, principalmente no que tange à necessidade prévia licitação para realização de obras públicas, seu fundamento é a evolução do direito administrativo na promoção da consensualidade como mecanismo de gestão da coisa pública, em detrimento de uma gestão burocrática voltada estritamente a previsões legais sem qualquer avaliação mais aprofundada dos impactos e consequências dos atos e decisões tomadas pelos entes públicos.
O que se busca com esta nova dogmática administrativa é justamente a aplicação da legislação pelos entes públicos de forma a obter decisões realmente efetivas e que alcancem as finalidades buscadas, privilegiando-se o princípio da eficiência, previsto no caput do artigo 37 da Constituição Federal.
Nesta esteira, dentre outros normativos editados recentemente, o artigo 26 da LINDB reafirmou a possibilidade de negociações no âmbito do Direito Público, ao estabelecer que a aplicação das normas de direito público buscará solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais.
Além disso, no que concerne ao dever de licitar pela Administração Pública, com base na mutabilidade do contrato administrativo e, em especial nos termos do art. 23 da Lei de Concessões, não são raros os casos em que ocorrem, em contratos de concessão, aprimoramento do objeto contratado, notadamente para inclusão de obras não previstas originalmente, visando maior eficiência e adequação dos serviços, desde que comprovadas vantagens desta medida em prol da realização de licitação.
Note-se que o ministro do TCU utiliza como precedente para implementação da pretendida tese os acordos de não persecução cível (ANPC) celebrados entre a Ecorodovias e a CCR e o Ministério Público Estadual de São Paulo. Ainda que os acordos de leniência muitas vezes tenham escopo mais amplo, com a inclusão até de valores devidos por pessoas físicas responsabilizadas por tipos penais relacionados, não se pode negar haver grande semelhança entre os objetivos perseguidos em ANPC e leniência: evitar-se conflitos que se estendam no tempo, proporcionando ao Estado – à sociedade – compensação justa, e a cessação imediata de práticas ilícitas, mas com a manutenção da atividade econômica.
Ainda, para fundamentar a ausência de licitação, deve-se também mencionar os termos de ajustamento de conduta - TAC celebrados entre concessionárias de rodovias e a Agência Nacional de Transportes Terrestres (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/antt">ANTT</a>) visando à suspensão de processos administrativos simplificados e à concessão de descontos dos valores exigíveis de multas mediante o comprometimento das concessionárias em aplicar tais valores em obras não previstas nos respectivos contratos de concessão.
No caso em questão, não se pode negar que a alteração dos acordos de leniência no âmbito da Operação Lava Jato para que as empresas passem a executar obras públicas ao invés de proceder ao pagamento das multas já estipuladas é solução que possibilita a eficiente e efetiva aplicação da norma jurídica, na medida em que, por um lado cumpre a função punitiva do Estado em impor sanções àquelas empresas que cometeram o delito e, por outro lado, proporciona o aproveitamento direto pela sociedade das obras que serão executadas, visto que, muitas vezes, os valores pagos a título de multas voltam aos cofres das estatais ou órgãos fraudados sem que se tenha obrigatoriamente direcionamento específico para a aplicação destes montantes.
A ideia proposta tem plausibilidade à medida que amplia os mecanismos para que as empresas possam adimplir seus acordos de leniência, muito embora ainda careça de análise e discussão mais aprofundada, inclusive para se evitar questionamentos quanto ao atendimento do interesse público.
Para tanto, imprescindível que a alteração da forma com que se cumprem os acordos de leniência seja acompanhada da inequívoca verificação quanto (i) a efetiva capacidade financeira das empresas em concluir as eventuais obras, considerando as dificuldades já anunciadas em cumprir com os pagamentos das multas; (ii) a avaliação minuciosa pelo poder público visando à precificação das obras, evitando-se o risco de sobrepreço como forma de compensar os valores das multas; (iii) a constatação, por meio de parâmetros objetivos, de que a execução das obras pelas empresas envolvidas na Lava Jato se revelaria em condições econômicas e financeiras mais vantajosas do que a sua execução por terceiros; e (iv) o cumprimento de todas as condições relacionadas ao acordo, inclusive no que tange à responsabilização dos administradores em âmbito penal.
Por fim, caso a proposição do TCU seja levada a cabo, há de questionar se a medida não poderia ser expandida para empresas de outros setores que firmaram acordos de leniência e não ficar restrita apenas às empreiteiras.
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bruno dantas tcu presidencia

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JOTA

Empresas podem passar a executar obras públicas em vez de pagar multas já estabelecidas?

Alteração de acordos de leniência no âmbito da Lava Jato

Acordos de leniência da Lava Jato: adoção da medida pode ser solução que possibilita a eficiente e efetiva aplicação da norma jurídica.