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Marcelo Sammarco

O desenvolvimento do setor portuário se deve essencialmente aos investimentos privados. Desde o advento da Lei de Modernização dos Portos (Lei 8.630/93), implantada pelo novo marco regulatório representado pela Lei 12.815/2013, o poder público federal transferiu à iniciativa privada a exploração da atividade portuária por meio de arrendamentos, concessões e autorizações.
Como resultado, houve significativo avanço na superestrutura dos portos brasileiros em decorrência da injeção maciça de capital privado na modernização de terminais portuários no último quarto de século.
<a href="https://conteudo.jota.info/solucoes-para-crise"><img class="aligncenter wp-image-244360 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-solucoes-para-a-crise.png" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
Todavia, o progresso do setor portuário deve ser constante. Tanto para manutenção da estrutura atual, como para o incremento e a expansão contínua do segmento, o que demanda investimentos privados em caráter permanente.
Para que isso ocorra, é essencial que se estabeleça a segurança jurídica do setor. Quanto mais estável e juridicamente seguro o ambiente portuário, mais atrativo será o setor aos olhos dos investidores privados. Do contrário, o investidor se retrai.
Com efeito, o segmento portuário é altamente regulado, sendo imprescindível que haja uma perfeita harmonia entre os órgãos de regulação e fiscalização, sobretudo entre ANTAQ (Agência Nacional de Transportes Aquaviários), TCU (Tribunal de Contas da União) e Cade (Conselho Administrativo de Defesa Econômica).
No entanto, existem divergências históricas entre os referidos órgãos de regulação. Um exemplo emblemático é a questão em torno do Serviço de Segregação e Entrega de Contêineres (SSE).
Inicialmente, é fundamental que se faça a devida distinção entre “SSE” e “THC” (Terminal Handling Charge), cujo serviço é prestado pelos operadores portuários aos armadores de navios.
Na importação, o “THC” compreende o serviço de descarga e movimentação de contêineres do navio para a pilha comum no pátio do operador portuário. Vale dizer, o “THC” é prestado indiscriminadamente para todo e qualquer contêiner descarregado do navio nas dependências do operador e remunerado pelo armador.
A partir da colocação do contêiner na referida pilha comum, é cessada a relação jurídica entre armador e operador portuário. Deste momento em diante, o contêiner poderá ser armazenado no próprio terminal do operador portuário (o que gera simples armazenagem portuária) ou ser segregado e entregue a outro recinto alfandegado (seja este outro operador portuário ou um “porto seco”), desde que assim solicitado pelo terminal destinatário, o que dá origem ao “SSE” – Serviço de Segregação e Entrega de Contêineres.
O “SSE” é realizado nas operações de importação de carga unitizada (carga em contêiner) e consiste na segregação de contêineres pelo operador portuário que recebeu a descarga do navio, com reposicionamento e movimentação interna das unidades entre a pilha comum no respectivo pátio e o portão de saída (gate-out), o que demanda emprego de maquinário, funcionários, sistemas de monitoramento e gerenciamento de cargas, tudo para disponibilização ao terminal portuário solicitante das unidades, seja esse um operador portuário ou um TRA (terminal retro alfandegado, também conhecido como “porto seco”).
Assim, o “SSE” implica nova relação jurídica, protagonizada entre o operador portuário e o recinto alfandegado solicitante (outro operador portuário ou “porto seco”). Acrescente-se que o “SSE” é realizado somente para contêineres solicitados por outros recintos alfandegados e não de forma indiscriminada, como ocorre no “THC”.
A discussão em torno da efetiva existência do serviço realizado sob a rubrica “SSE” foi tema de importante perícia judicial determinada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo<a href="#_edn1" name="_ednref1">[1]</a>, objeto de ação movida por um “porto seco” em face de operador portuário.
Na ocasião, o perito judicial nomeado pelo Tribunal acompanhou in loco as operações de descarga de contêineres no porto e todas as etapas necessárias para a transferência de unidades a outros recintos, tendo concluído expressamente pela efetiva existência do serviço de segregação, cuja remuneração não é alcançada pelo preço pago pelo armador no “THC”.
A perícia em voga foi especialmente produtiva, tanto que até hoje é utilizada como prova emprestada nos mais diversos processos judiciais em que se discute o tema, não deixando dúvidas de que o “SSE” de fato existe e que não se confunde com o “THC” remunerado pelo armador.
<blockquote class="jota-article__eye">Cabe mencionar que o serviço de segregação de entrega de contêineres já existia antes mesmo da modernização dos portos, quando as operações eram realizadas em regime de monopólio pelo poder público federal.</blockquote>
Na época, a União cobrava dos “portos secos” renumeração a título de segregação e transferência de contêineres<a href="#_edn2" name="_ednref2">[2]</a>. Com a modernização dos portos, os operadores portuários arrendatários e autorizatários deram continuidade na prestação destes serviços.
Anos mais tarde, com a criação da ANTAQ, em 2001, a agência passou a regular os serviços portuários. Em 2005, a diretoria colegiada da ANTAQ enfrentou o assunto mais detidamente e proferiu importante acórdão reconhecendo expressamente que “os serviços de segregação e entrega de contêineres pelos operadores portuários aos recintos alfandegados existem, geram custos adicionais não cobertos pela THC – Terminal Handling Charge do armador e, em consequência, sua cobrança afigura-se justificada”.<a href="#_edn3" name="_ednref3">[3]</a>
Ainda em 2005, o Cade proferiu acórdão em sentido totalmente contrário ao posicionamento da ANTAQ, abrindo a divergência entre os órgãos reguladores a respeito da cobrança de “SSE” e estabelecendo indesejável insegurança jurídica no setor portuário.<a href="#_edn4" name="_ednref4">[4]</a>
O tema continuou a ser objeto de estudos da ANTAQ que editou, como fruto deste trabalho, a Resolução 2.389 de 2012, refletindo no plano normativo o entendimento de que o serviço de segregação não está contido no “THC” inserido na cesta de serviços (box rate) remunerados pelo armador junto ao operador portuário.
Por sua vez, tendo em vista as inúmeras disputas travadas na Justiça e no âmbito administrativo entre os regulados acerca da cobrança em referência, o TCU proferiu o acórdão 14.624/2014-1 determinando à ANTAQ que procedesse à “revisão da regulamentação concernente à cobrança do serviço de segregação e entrega de contêiner (SSE ou THC 2)”, tendo como objetivo harmonizar os conflitos de interesse entre operadores portuários e “portos secos” em torno do tema.<a href="#_edn5" name="_ednref5">[5]</a>
Atendendo ao quanto determinado pelo TCU, a ANTAQ realizou os estudos técnicos necessários, que resultaram na edição da Resolução Normativa nº 34, de 19 de agosto de 2019, cujo texto substituiu a antiga Resolução 2.389.
Na Resolução 34, a ANTAQ reitera, através de texto normativo ainda mais claro e preciso, a legitimidade da cobrança realizada pelos operadores portuários a título de segregação e entrega de contêineres, deixando mais uma vez claro que o SSE não integra a cesta de serviços (box rate) do armador e não se confunde com o “THC”, devendo ser remunerado pelo terminal solicitante e destinatário da unidade segregada.
Em paralelo a tudo isso, considerável número de disputas judiciais travadas entre “portos secos” e operadores portuários acerca do assunto passaram a ser decididas pelo Poder Judiciário, sendo possível afirmar com segurança que a jurisprudência atualmente predominante dos tribunais reconhece a legitimidade da cobrança de SSE, sob o entendimento de que: (i) há relação jurídica entre “porto seco” e operado portuário; (ii) o serviço de segregação e entrega existe e é distinto do “THC” remunerado pelo armador; (iii) a cobrança de SSE não representa abuso de poder econômico ou prática anticoncorrencial.
Neste ponto, algumas decisões recentes merecem especial destaque. Em acórdão datado de 30 de abril de 2020, a 22ª Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu pela legalidade da cobrança de SSE (denominado “THC2” no acórdão), ressaltando a existência de relação jurídica entre “porto seco” e operador portuário e rechaçando a caracterização de abusividade: “não há razão para se alegar que no caso somente há relação jurídica entre importador e armador, uma vez que a apelante dependeu dos serviços prestados pela apelada e, assim sendo, é devida a respectiva remuneração, denominada de THC2, inexistindo, ainda, a caracterização de concorrência desleal, tendo em vista que o serviço que enseja tal cobrança (THC2) somente pode ser prestado pelos operadores portuários, pois a atividade decorre de serviço adicional, visando a celeridade no desembaraço aduaneiro em benefício da apelante, sendo, inclusive, admitida por agência reguladora e pela entidade que exerce a autoridade portuária correspondente”.<a href="#_edn6" name="_ednref6">[6]</a>
Neste mesmo sentido decidiu a 13ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, também recentemente, destacando enfaticamente que eventual proibição da cobrança de SSE (ou “THC2”) pelo operador portuário em face de “porto seco” representaria desequilíbrio concorrencial em sentido inverso: “A pretensão de proibição da cobrança da THC2, além de ser contrária à regulamentação estabelecida pela ANTAQ, configura flagrante enriquecimento sem causa das instalações portuárias alfandegadas, tornando inviável a atividade do operador portuário, que teria que arcar com todos os custos da operação, sem nada receber pelo serviço prestado.” <a href="#_edn7" name="_ednref7">[7]</a>
São inúmeros os acórdãos judiciais neste mesmo sentido.<a href="#_edn8" name="_ednref8">[8]</a>
Acrescente-se, ainda, que os operadores portuários cobram SSE entre si (quando a segregação e entrega da unidade se dá de um operador portuário a outro), de sorte que não se trata de cobrança endereçada exclusivamente aos “portos secos”.
Além disso, é de se destacar que os “portos secos” cobram SSE junto ao respectivo cliente final, muitas vezes em valores acima daquilo que pagam ao operador portuário que efetivamente prestou o serviço.
Como está claro, a cobrança de SSE, pelos operadores portuários juntos aos “portos secos”, nem de longe caracteriza abuso de poder econômico ou prática anticoncorrencial.
Por outro lado, eventual proibição da cobrança daria ensejo a inúmeros pedidos de reequilíbrio econômico-financeiro de contratos de arrendamento firmados junto ao Poder Concedente, o que não seria interessante aos investidores e muito menos ao país.
Definitivamente, o tema em análise neste artigo não trata de análise antitruste. Em verdade, a questão requer melhor alinhamento do Cade no sentido de assegurar a cobrança de “SSE” regulamentada e autorizada pela ANTAQ e pelo Poder Judiciário, contribuindo, dessa forma, para a necessária estabilização jurídica do setor.
Neste aspecto, a Nota Técnica nº 07/2020<a href="#_edn9" name="_ednref9">[9]</a>, emitida pela Superintendência Técnica do Cade em abril/2020, é um importante indicativo quanto ao possível e necessário alinhamento entre Cade e ANTAQ a respeito do tema, na medida em que a área técnica do órgão de defesa econômica reconheceu neste documento a legalidade da cobrança de SSE a partir da Resolução 34/2019-ANTAQ.
A partir disso, espera-se que o Conselho do Cade siga o mesmo caminho e reconheça a legalidade do SSE, de forma a consolidar o alinhamento com a ANTAQ e apaziguar o setor em relação a este assunto.
Assim estará reestabelecida a segurança jurídica do segmento portuário, o que em última análise favorecerá atração de investimentos privados, essenciais para o contínuo desenvolvimento deste que é um dos principais setores da economia nacional.
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<a href="#_ednref1" name="_edn1">[1]</a> TJSP, 23ª Câmara de Direito Privado, Agravo nº 2092429-59.2017.8.26.0000.
<a href="#_ednref2" name="_edn2">[2]</a> Em 14/07/1989, a CODESP (Companhia Docas do Estado de São Paulo) inseriu na sua tabela de preços a rubrica M.20 como contrapartida à segregação e liberação de contêineres para recintos retroportuários alfandegados (“portos secos”, já existentes à época).
<a href="#_ednref3" name="_edn3">[3]</a> ANTAQ, Processo 50300.00159/2002, julgamento em 17.02.2005.
<a href="#_ednref4" name="_edn4">[4]</a> CADE, Processo 08012.007443/99-17, julgamento em 15.02.2005.
<a href="#_ednref5" name="_edn5">[5]</a> TCU, Processo TC 014.624/2014-1, Acórdão nº 1704/2018, Plenário, julgamento em 25/07/2018.
<a href="#_ednref6" name="_edn6">[6]</a> TJSP, 22ª Câmara de Direito Privado, Apelação nº 1027184-13.2019.8.26.0562, julgamento em 30.04.2020.
<a href="#_ednref7" name="_edn7">[7]</a> TJSP, 13ª Câmara de Direito Privado, Apelação nº 1000200-26.2018.8.26.0562, julgamento em 12.02.2020.
<a href="#_ednref8" name="_edn8">[8]</a>  No mesmo sentido: TJSP - 24ª Câmara de Direito Privado, Apelação nº 1006641-57.2017.8.26.0562;  TJSP – 15ª Câmara de Direito Privado, Apelação nº 1016680-16.2017.8.26.0562; TJSP – 23ª Câmara de Direito Privado, Apelação nº 1001108-25.204.8.26.0562; TJSP – 23ª Câmara de Direito Privado, Apelação nº 1011405-91.2014.8.26.0562; TJSP - 37ª Câmara de Direito Privado, Apelação nº 9139157-20.2009.8.26.0000; TJSP – 37ª Câmara de Direito Privado, Apelação nº 1020451-65.2018.8.26.0562, TJSP – 20ª Câmara de Direito Privado, Apelação nº 1015365-84.2016.8.26.0562; entre outros.
<a href="#_ednref9" name="_edn9">[9]</a> Cade, Nota Técnica nº 07/2020 CGAA3/SGA1/SG/CADE, abril 2020.

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JOTA

Espera-se que o Cade reconheça a legalidade do SSE, de forma a consolidar o alinhamento com a ANTAQ

Alinhamento entre Cade e ANTAQ beneficia o setor portuário

Espera-se que o Cade reconheça a legalidade do SSE, de forma a consolidar o alinhamento com a ANTAQ