Matias de Oliveira Lopes

O deferimento parcial da cautelar no âmbito do julgamento conjunto das ADINs nº. 5624, 5846, 5924 e 6029, cujo referendo pelo plenário do STF está marcado para o próximo dia 05/06/2019, conferiu intepretação conforme a Constituição ao art. 29, caput, XVIII da Lei 13.303/16 para exigir, além de autorização legislativa prévia, a realização de procedimento licitatório sempre que a alienação de ações por empresas públicas, sociedades de economia mista, suas respectivas subsidiárias ou controladas implique em alienação da participação majoritária no capital de tais sociedades.
Da leitura da referida decisão, atrelada a dos fundamentos suscitados pelo requerente, extrai-se a premissa central da manifestação do ministro relator, no sentido de que “a alienação da participação pública nessas empresas não pode simplesmente ser feita nos termos de um negócio privado, como ocorreria se tivesse lugar a aplicação do Decreto n. 9188, em especial de seu artigo 4º, parágrafo único”, conforme posto na inicial da citada ação direta.
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Em seu provimento, o ministro Ricardo Lewandowski pontuou que “desestatizações” não poderiam ocorrer “sem a estrita observância do que dispõe a Constituição” o que poderia “trazer prejuízos irreparáveis ao País”. Em outro trecho, o eminente ministro consignou que “a Constituição não autorizaria a alienação direta de controle acionário de empresas estatais”.
Nota-se, portanto, nítida - e, diga-se, extremamente legítima - preocupação em rejeitar que alienações de controle acionário pelas estatais ocorram de modo indiscriminado e desvinculado das balizas impostas pela Constituição para a atuação da administração pública, como se dá no ambiente empresarial privado.
Deve-se ter em mente, entretanto, que a medida cautelar em comento atinge significativo número de empresas estatais pelo país e que algumas especificidades dos setores em que estão incluídas devem ser consideradas. No caso da Petrobras, por exemplo, a Lei 9.478/97, tomando como base a dinamicidade inerente ao mercado de óleo e gás, contém, em seu art. 64, autorização expressa e genérica para que esta constitua subsidiárias para o cumprimento de atividades relacionadas a seu objeto social. Destarte, pelo princípio do paralelismo das formas, também a alienação de controle acionário pela companhia prescinde de lei específica.
Ademais, o Regime Especial de Desinvestimento de ativos pelas sociedades de economia mista federais do Decreto 9.188/17 apresenta parâmetros e rito que o distinguem de um “negócio privado”. Ao contrário, o diploma inaugura procedimento administrativo que assegura a isonomia, ampla competitividade, publicidade e eficiência, sem perder de vista a flexibilidade e a agilidade necessárias às peculiaridades e à alta complexidade envolvida nas negociações das operações milionárias ou até bilionárias do mercado de fusões e aquisições. Trata-se de um arcabouço legal complementar à Lei 13.303/16, que faz frente aos desafios nos quais as grandes empresas estatais, a exemplo da Petrobras, estão inseridas e buscam, com suas próprias forças, suplantar.
A fim de bem ilustrar o ponto, cabe breve menção a algumas etapas e condicionantes fixadas no procedimento competitivo do Decreto 9.188/2017, em comparação ao procedimento licitatório para a venda de ativos delineado nos artigos 31 a 41 e 49 a 67 da Lei 13.303/2016.
O artigo 33 da Lei das Estatais aponta que o objeto da licitação e do contrato dela decorrente será lá definido de forma sucinta e clara, juntamente com os critérios específicos para o julgamento (art. 54, §1º).
De forma assemelhada, o Decreto 9.188/2017 informa que o instrumento de divulgação da oportunidade do procedimento competitivo deverá conter um descritivo do objeto de alienação, os critérios objetivos para a participação em tal procedimento e as informações necessárias para a manifestação de interesse, como prazo e forma de realização dos atos. Com isso, tal qual no procedimento licitatório da Lei das Estatais, restam aqui respeitados os princípios da isonomia, impessoalidade, julgamento objetivo e publicidade.
Por sua vez, a abertura de propostas também se dá de forma assemelhada nos dois procedimentos. De acordo com o artigo 52, §2º, da Lei das Estatais, tal abertura se dá nos dias e horas designados para sua divulgação. Em paralelo, o artigo 33 do Decreto 9.188/2017 determina que as propostas firmes sejam abertas simultaneamente. Aqui, preserva-se da mesma forma os princípios da impessoalidade e isonomia. Na mesma linha, o critério de julgamento das propostas a partir do “melhor retorno econômico” está previsto tanto no artigo 54, inciso VII da Lei das Estatais quanto nos artigos 5º e 16 do Decreto 9.188/2017, verificando-se uma identidade de critérios de julgamento entre os dois procedimentos. Aqui, atende-se o princípio da eficiência.
No que toca propriamente à publicidade, a Lei das Estatais em seu artigo 52, §2º, informa que as propostas apresentadas serão sigilosas até a data e hora designadas para sua divulgação. Após o julgamento dessas propostas, passa-se à verificação de sua efetividade.
No Decreto 9.188/2017, a premissa é a mesma, sendo, entretanto, facultada ao gestor a possibilidade de realizar duas solicitações de propostas sucessivas, conforme se infere do seu artigo 15. São distinções que não reduzem o caráter competitivo do certame, mas robustecem-no em termos de viabilidade, com o fito de se obter proposta mais adequada para a realidade operacional e maior garantia de que o preço final será justo para as companhias. A etapa de apresentação de propostas preliminares e não-vinculantes é prevista nos artigos 24 a 28 do Decreto citado, sendo lá informado que as propostas serão avaliadas e classificadas, sendo recomendado a uma comissão de alienação que, quando possível, garanta na sua avaliação que ao menos três interessados avancem para etapa de propostas firmes. Nesse particular, o art. 28, parágrafo único do Decreto prestigia o princípio da competitividade.
Com relação à negociação, a Lei das Estatais informa, no artigo 57, que confirmada a efetividade do maior lance, a empresa estatal deverá negociar condições mais vantajosas com o participante que ofereceu tal lance, devendo a negociação ser realizada com os demais licitantes, segundo sua ordem de classificação, caso o valor permaneça “acima do orçamento estimado.
Neste ponto, o Decreto 9.188/2017 apresenta regra bem assemelhada à Lei das Estatais, adequando-a à complexidade de negócios envolvendo compra e venda de participações societárias e unidades operacionais. Conforme se verifica no artigo 35 do Decreto, a Comissão de Alienação deverá negociar com o mais bem classificado ou, havendo mais participantes, com os demais interessados, segundo a ordem de classificação, condições melhores e mais vantajosas. Ressalte-se que, neste tópico, o Decreto 9.188/2017 aparenta ser inclusive mais rígido que a Lei das Estatais, à medida que a última determina a necessidade de negociação com os demais interessados somente caso o valor da proposta melhor classificada, mesmo após negociação, siga fora da avaliação preliminar.
Diante desse cenário, um exame ponderado do regime estabelecido pelo Decreto 9.188/17 faz perceber que se trata, em verdade, de um procedimento competitivo, objetivo, transparente, regrado e isonômico, voltado à obtenção da devida economicidade, concebido especificamente para operações milionárias ou até bilionárias do mercado de fusões e aquisições. Por essas razões, não cabe enquadrar o procedimento estabelecido no Decreto 9.188/17 como uma contratação direta em que o comprador é selecionado arbitrariamente.
Em verdade, se está diante de um procedimento seletivo tipicamente competitivo, cuja oportunidade para concorrer é amplamente divulgada ao mercado, com participação franqueada a todos aqueles que atendam aos requisitos na legislação (artigo 23 do Decreto em comento) e cujo avançar de fases é comunicado ao mercado, em incondicional atendimento à publicidade, sem nenhuma margem para favorecimentos indevidos ou direcionamentos, além de garantir o acompanhamento em tempo real pelos órgãos de controle.
Acrescentando que todo o procedimento instaurado pelo Decreto 9.188/17 conta com aprovação do Tribunal de Contas da União (emitida quando do julgamento do Processo TC 013.056/2016-6 - Acórdão 442/2016), conclui-se que, por atender as finalidades precípuas de uma licitação, quais sejam a seleção da proposta mais vantajosa à administração contratante e criação de um ambiente de igualdade de condições para os concorrentes, o Decreto Federal 9.188/17 configura-se como um mecanismo de concretização do interesse público primário.

SUPRA

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JOTA

O Decreto Federal 9.188/17 e o pleno atendimento aos princípios constitucionais

Alienação de controle acionário por estatais

O Decreto Federal 9.188/17 e o pleno atendimento aos princípios constitucionais