Gustavo Tavares Borba

Henrique Bastos Rocha

O Supremo Tribunal Federal está em vias de julgar a Reclamação 42.567, por meio da qual a Mesa do Senado busca uma releitura do que foi decidido, em medida cautelar, na apreciação conjunta das  ADIs 5.624/DF, 5.846/DF, 5.924/MG e 6.029/DF, nas quais se  sustenta a  inconstitucionalidade de diversos dispositivos da Lei nº 13.303/2016 (Lei das Estatais).
Neste texto, propomo-nos a tratar de um tema discutido no julgamento da Medida Cautelar na ADI 5.624 e que está sendo reapreciado no julgamento da Reclamação 42.576, previsto para ser decidido na próxima quarta-feira (30/9) pelo STF, conforme amplamente divulgado na mídia<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>. Três ministros que já proferiram votos na Reclamação posicionaram-se no sentido da inconstitucionalidade da alienação de duas refinarias da Petrobras, por meio da venda das subsidiárias que receberam, como integralização de capital, os referidos ativos.
<a href="https://conteudo.jota.info/poder-contato"><img class="aligncenter wp-image-244336 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-risco-politico.png" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
Sustentou-se, nos três votos proferidos<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>, que a constituição de subsidiárias com objetivo de operacionalizar a alienação das refinarias violaria a decisão cautelar proferida nas ADIs acima referidas, sob o argumento de que essa operação societária teria “unicamente (...) a finalidade de vender parte dos seus bens e ativos” da companhia controladora (Petrobras), o que violaria a CF/88 e configuraria “expediente empregado para frustrar o controle da operação por parte do Congresso Nacional”.
Considerando que, no julgamento da medida cautelar acima referida, ficou decidido que seria constitucional a alienação de subsidiárias de empresas estatais sem necessidade de autorização específica do Poder Legislativo, constata-se que, na essência, a questão principal em discussão na Reclamação 42576 seria a seguinte: pode a sociedade de economia mista vender seus ativos sem autorização específica do Poder Legislativo?
Para bem analisar essa questão devemos abrir um parêntese para entender alguns conceitos básicos sobre atividade empresarial em geral e sobre as regras específicas aplicáveis às estatais, bem como sobre de que forma  se construiu a decisão Plenário do STF de 6 de junho de 2019, quando houve intenso debate sobre o tema, tendo prevalecido, dentre três posições que dividiram os Ministros do STF, a de que “a transferência do controle de subsidiárias e controladas não exige anuência do Poder Legislativo e poderá ser operacionalizada sem processo de licitação pública, desde que garantida a competitividade entre os potenciais interessados e observados os princípios da administração pública constantes do art. 37 da Constituição da República”.
Inicialmente, cumpre ressaltar que, a nosso ver, a decisão do Plenário do STF de  6 de junho de 2019 foi absolutamente acertada.
O artigo 173 da Constituição da República consagrou o princípio da subsidiariedade de atuação direta do Estado na economia<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>. Esse princípio é decorrente do princípio da livre iniciativa (artigos 1º, IV e 170 da Constituição), pelo qual, em uma economia de mercado, a exploração de atividades econômicas deve ficar, em regra, a cargo dos particulares, com liberdade para empreender e prover as necessidades econômicas do país conforme os mecanismos do regime de livre mercado<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>.
Essa regra geral não exclui, porém, a possibilidade de o Estado atuar diretamente na economia, por meio de empresas estatais, nos casos de (i) relevante interesse coletivo e (ii) imperativo de segurança nacional, conforme previsto no artigo 173 da Constituição.
A atuação estatal nessas hipóteses excepcionais depende de prévia autorização legislativa, mas a efetiva constituição da pessoa jurídica dependerá do Poder Executivo, que decidirá pela criação ou não da sociedade, conforme o artigo 37, XIX, da Constituição, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/98.<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>
Ao longo dos anos, a jurisprudência do STF caminhou no sentido de estender a exigência constitucional da autorização legislativa para a criação de empresas estatais à hipótese de sua alienação, fundada no princípio do paralelismo de formas.<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>
Não obstante tal interpretação também seja controvertida (ADI 1649/DF)<a href="#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a>, pois autorizar não é determinar, ou seja, a autorização é um pressuposto para a excepcional criação da empresa estatal, mas não deveria ser necessariamente pressuposto para a sua extinção (nessa linha de ideias, a autorização já compreenderia a criação e posterior extinção, fechando o ciclo de intervenção excepcional do Estado na economia)<a href="#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a>, não pretendemos adentrar essa discussão no presente texto.
<blockquote class="jota-article__eye">Nosso foco, no presente artigo, diz respeito à análise da necessidade de autorização legal para alienação dos ativos das empresas estatais, tendo em vista o risco de efeitos deletérios para as próprias estatais que uma eventual mudança de posição do STF poderia causar.</blockquote>
A criação de sociedades subsidiárias não é uma prática peculiar das empresas estatais, mas uma prática comum em todos os tipos de sociedades empresárias, privadas ou estatais, cuja administração verifica a oportunidade aprimoramento da governança no grupo empresarial.
A constituição de sociedades subsidiárias pode ter por objetivo a segregação de atividades da empresa controladora, para uma gestão mais especializada, uma melhor visibilidade dos resultados da atividade da subsidiária ou outros objetivos coerentes com a eficiência do grupo empresarial, que deve ser buscada pela Administração da sociedade controladora. Nesse sentido, as sociedades subsidiárias são um mecanismo de gestão do portifólio de negócios das sociedades empresárias, sob controle privado ou estatal.
Por outro lado, é natural e desejável que, ao longo do tempo, a administração da companhia procure direcionar o investimento para as atividades na quais a companhia tenha vantagens competitivas, dado que o capital disponível para investimento não é ilimitado. A boa gestão de uma companhia, privada ou estatal, depende de constante reavaliação dos investimentos prioritários, o que propicia foco estratégico, maior retorno do capital investido e, consequentemente, fortalecimento e garantia de perenidade da companhia.
A alienação de ativos uma companhia pode ser direta (alienação de estabelecimento), mas também pode ser operacionalizada, com vantagens, por meio da constituição de subsidiária, em que seja segregado o patrimônio (ativos e passivos) vinculado à operação do ativo a ser alienado, conferindo mais transparência e segurança em relação ao negócio a ser realizado e, consequentemente, propiciando uma melhor precificação, com vantagens financeiras para a companhia controladora que vende os ativos não estratégicos por meio da alienação do controle da subsidiária em cujo patrimônio foram alocados esses ativos.
A Lei nº 13.303/2016, que representa “verdadeira inovatio legis no ordenamento brasileiro”<a href="#_ftn9" name="_ftnref9">[9]</a>, privilegia a gestão técnica das empresas estatais, em atenção aos modernos princípios constitucionais da eficiência e economicidade (art. 37, caput, da CF), deve ser induzida por interpretações que assegurem a autonomia técnica nas decisões de investimento de desinvestimento dessas companhias.
Nessa linha, a constituição de subsidiárias para operacionalizar a alienação de ativos de empresas estatais, diferentemente de configurar “expediente empregado para frustrar o controle da operação por parte do Congresso Nacional”, deve ser compreendida como mecanismo legítimo de gestão técnica e eficiente dessas companhias<a href="#_ftn10" name="_ftnref10">[10]</a>.
Aliás, nada no julgamento da Medida Cautelar na ADI 5.624 aponta para a conclusão de que a sociedade de economia mista estaria proibida de alienar ativos ou que precisasse de autorização legislativa para tanto! Muito pelo contrário, ficou decidido na referida ADI que a estatal poderia alienar suas subsidiárias independentemente de autorização específica do Poder Legislativo.
Sobre a alienação de outros ativos (tema aqui tratado), embora não fosse o objeto das discussões naquela oportunidade, diversos ministros fizeram questão de destacar que desinvestimento não pode ser confundido com privatização, uma vez que faria parte da estratégia de gestão empresarial tanto a compra de novos ativos como a venda de antigos ativos que não mais lhe convêm, de modo que, tal como em qualquer sociedade empresária, apenas poderia ser exigido, conforme o tipo de ativo e as regras estatutárias aplicáveis, eventual aprovação da assembleia geral de acionistas.
Ainda conforme a ADI 5.624, ficou decidido que apenas excepcionalmente, quando a venda de ações (e podemos incluir aqui, por identidade de razões, a alienação de ativos) redundasse em perda de controle ou extinção da empresa estatal, seria necessária autorização legislativa.
A alienação de duas refinarias da Petrobras não representa, visivelmente, qualquer risco de extinção da companhia, razão pela qual não procede a suposição de que a maior sociedade de economia mista brasileira tornar-se-ia inoperante em virtude dessa alienação de ativos.
Os próprios votos vencedores da ADI 5.624 deixaram claro, a exemplo do voto do min. Alexandre de Moraes, que, “no caso da Petrobras, os procedimentos de desinvestimento em momento algum apontam para o encerramento de suas atividades ou para qualquer possibilidade de perda do controle acionário do Estado”.
Espera-se, portanto, que, ao julgar a Reclamação 42.567, o Supremo Tribunal Federal permaneça coerente com a sua posição anteriormente adotada de que a autorização legislativa seria necessária apenas no caso de extinção ou alteração de controle da própria empresa pública ou sociedade de economia mista, mas não para operações de alienação de ativos, diretamente ou por meio da alienação de subsidiárias, preservando-se a viabilidade da gestão técnica  das empresas estatais.
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A saída antecipada do decano do STF, o ministro Celso de Mello, noticiada com <a href="https://www.jota.info/stf/do-supremo/ministro-do-stf-celso-de-mello-antecipa-aposentadoria-para-13-de-outubro-25092020">exclusividade pelo JOTA</a>, vai acelerar o processo de escolha pelo presidente Jair Bolsonaro do novo ministro da Corte. Esse é o tema discutido no episódio extra do Sem Precedentes. Ouça:
https://www.youtube.com/watch?v=EpweLDsNrow&amp;feature=emb_title
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Disponível em: &lt;https://www.infomoney.com.br/mercados/petrobras-ve-marco-aurelio-dar-3-voto-no-stf-contra-venda-de-refinarias/&gt;.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Ministros Edson Fachin, Marco Aurelio e Lewandowski.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Em decorrência da excepcionalidade e subsidiariedade da atuação do Estado na economia, o min. Gilmar Mendes, no julgamento da referida Medida Cautelar, afirmou que a necessidade de lei específica para criação de estatais seria uma verdadeira “cláusula garantidora do princípio da subsidiariedade”.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Art. 37. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art3" target="_blank" rel="noopener noreferrer">(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)</a>
(...)
XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm#art3" target="_blank" rel="noopener noreferrer">(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)</a>
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> ADI nº 234/RJ.
<a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a>  Na ADI 1649/DF, de relatoria do min. Jobim, ficou decidido que a autorização legislativa seria necessária apenas para criação da sociedade de economia mista, mas não para extinção, uma vez que a intervenção do Estado na atividade Econômica seria uma situação de exceção, de modo que, apenas por isso, necessitaria de autorização prévia do Legislativo.
<a href="#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a> Nesse sentido, a  observação do Ministro Marco Aurélio, no julgamento do Referendo da MC na ADI 5.624 – DF: “A exigência de lei diz respeito à criação apenas. A Constituição não versa, quanto à alienação, a extinção, a necessidade do crivo legislativo.”
<a href="#_ftnref9" name="_ftn9">[9]</a> Conforme voto do min. Fux no julgamento da ADI 5.624/DF.
<a href="#_ftnref10" name="_ftn10">[10]</a> A min. Fux ainda afirma, com precisão, que “os planos de desinvestimento, mercê de constituírem estratégia de gestão empresarial, voltada ao manejo e otimização do portfólio da sociedade, por meio de alienações e retrações na presença de mercado, não se confundem nem implicam a desestatização propriamente dita (...)” (g.n.)

Fachada Supremo Tribunal Federal

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JOTA

Tentativa de releitura da ADI 5624 por meio da Reclamação 42.576

Alienação de ativos por empresas estatais

Tentativa de releitura da ADI 5624 por meio da Reclamação 42.576