Bruno Galvão

Roland M. Stein

As empresas alemãs estão se preparando para absorver o impacto do projeto de Lei da Cadeia de Fornecimento (LCF), encaminhado recentemente ao parlamento alemão, o Bundestag. Pela primeira vez, as obrigações de due diligence (DD) das empresas serão estendidas aos seus fornecedores estrangeiros, sendo facilitada, inclusive, a discussão judicial sobre a responsabilidade civil.
Segue abaixo uma visão geral de quais obrigações serão aplicadas às empresas alemãs no futuro, o que deverá ser levado em conta nos processos internos de compliance e como isso pode afetar o Brasil.
<a href="https://www.jota.info/produtos/poder?utm_source=Banner%20site&amp;utm_medium=Artigos&amp;utm_campaign=CTA_Poder_materias"><img class="size-medium wp-image-292717 aligncenter" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2021/01/jota-pro-poder.jpg" alt="" width="688" height="688" /></a>Regime hierárquico de due diligence 
De acordo com a LCF, um sistema escalonado de obrigações de DD deve ser consagrado por lei. As empresas alemãs devem ser obrigadas a implementar um sistema de gerenciamento de risco e a realizar análises de risco, bem como a implementar medidas preventivas tanto em suas instalações quanto nas instalações de seus fornecedores e, se necessário, tomar medidas corretivas. Estas exigências são acompanhadas por obrigações acessórias de devida documentação e elaboração de relatórios e pelo estabelecimento de um procedimento interno de reclamação apropriado. Além disso, as empresas são obrigadas a avaliar anualmente seus processos de compliance.
Para a atuação direta e para os chamados fornecedores diretos (empresas com relações contratuais diretas), os requisitos aplicáveis são os mais severos. Já o upstream, os chamados fornecedores indiretos, estão previstos requisitos mais reduzidos de due diligence. As exigências são mais brandas nestes casos pois a obrigação de uma análise de risco mais compreensiva e a aplicação de medidas corretivas só são exigidas das empresas alemãs quando elas tomarem conhecimento de algum abuso, por exemplo, através de informações prestadas pelas partes afetadas ou ONGs.
Em princípio, este não é um dever de resultado, mas um dever de ação, ou seja, as empresas são obrigadas a buscar evitar violações de due diligence mediante a aplicação de esforços justos e razoáveis – e não "a qualquer preço". Uma exceção se aplica às próprias operações da empresa: aqui, uma medida corretiva deve resultar no término da violação ilegal. Entretanto, se as medidas corretivas prioritárias nas empresas fornecedoras não se mostrarem suficientemente efetivas, poderá ser exigido como "último recurso" o rompimento das relações comerciais.
O ponto de partida para as obrigações de due diligence - O que é protegido?
Os fatores que podem desencadear as obrigações de due diligence são muitas daquelas abarcadas pela temática ESG, tais como:
<ul>
<li>trabalho infantil,</li>
<li>trabalho forçado e análogo à escravidão,</li>
<li>desrespeito às regulamentações nacionais de proteção ao trabalho,</li>
<li>desrespeito à liberdade de associação,</li>
<li>qualquer discriminação, que abrange, por exemplo, o tratamento desigual com base em gênero, raça, nacionalidade, origem social, saúde, idade, manifestação do pensamento e religiosa; e</li>
<li>obrigações ambientais de longo alcance.</li>
</ul>
Cronograma de aplicação da lei
O escopo de aplicação da LCF também segue um cronograma definido por etapas de acordo com a estrutura das empresas a serem atingidas. A partir de 1º de janeiro de 2023, as obrigações de due diligence serão aplicadas às empresas alemãs com mais de 3.000 empregados domésticos (o que amonta atualmente à aproximadamente 600 empresas). Já partir de 1º de janeiro de 2024 as obrigações são estendidas às empresas alemãs com mais de 1.000 empregados domésticos (o que inclui no escopo quase 3.000 novas empresas). é importante ressaltar que são incluídos nestes parâmetros também os funcionários de caráter temporário. Faz parte do planejamento avaliar a aplicação da lei à ainda outra faixa composta por empresas menores
Entretanto, antes mesmo de ser criada uma nova faixa de aplicação da LCF, as empresas que se encontram abaixo dos atuais patamares da lei não estão completamente alheias a seus efeitos. Como fornecedor de uma empresa diretamente afetada, a empresa de pequeno porte terá que estar preparada para ser incluída nas medidas de compliance da empresa contratante. Em particular, é preciso estar preparado para as cláusulas contratuais correspondentes dos clientes nas quais eles exigem declarações de conformidade de seus fornecedores. Isto significa que as obrigações da LCF podem ser estendidas aos fornecedores que não são diretamente cobertos pela lei em razão de obrigações contratuais.
Execução da lei
No que diz respeito à responsabilização civil, há uma inovação relevante: conceder legitimidade processual, por exemplo, a ONGs e sindicatos, buscando tornar mais eficiente a aplicação dos direitos das pessoas afetadas perante os tribunais civis alemães.
Já na esfera do poder público, a supervisão da implementação da LCF será realizada pelo Secretaria Federal de Economia e Controle de Exportações (BAFA). O BAFA deve receber um amplo mandato de atuação, incluindo o poder de ordenar medidas específicas a serem tomadas contra empresas, bem como o direito de fiscalização, a ser complementado por obrigações de fornecimento de informações, e de cooperação. Um número considerável de novos postos de supervisão deverá ser criado - em termos concretos, 65 novos postos estão planejados.
O efetivo respeito às obrigações é incentivado pela aplicação de multas em valores consideráveis. A ausência, por exemplo, de definição de estruturas responsável pelo monitoramento de riscos ou a falha em conduzir análises de riscos exigidas em lei pode levar à aplicação de multa no valor de EUR até EUR 5 milhões em caso de pessoa jurídica. A omissão em tomar medidas preventivas mesmo quando identificados riscos pode levar à multa de EUR 8 milhões. Outras violações podem levar a empresas de grande porte (com faturamento do grupo econômico anual   de mais de EUR 400 milhões) ao pagamento de multa no valor de até 2% da média de seu faturamento.
Se não fosse bastante, qualquer empresa que seja multado em mais de EUR 175.000 serão declaradas inexigíveis, estando impedidas de participarem de procedimento licitatórios por até três anos.
Como incentivo final, a lei também prevê que as informações exigidas sejam disponibilizadas por meio de relatório público anual de livre acesso no site da empresa pelo período de sete anos.
É certo que nenhuma lei deixa o Bundestag como entrou. Portanto, resta saber se o debate parlamentar irá encrudescer ainda mais a nova lei mais ou se ela será suavizada. Entretanto, é de se supor que a coalizão governamental não mudará as diretrizes básicas de seu projeto de lei, as empresas alemãs já devem estar preparadas para rever suas relações contratuais, especialmente no caso de cadeias de fornecimento transnacionais:  as cláusulas atuais de análises de risco (direitos de informação e controle), medidas corretivas (medidas de conformidade, direitos de rescisão) e responsabilidade (penalidades contratuais, assunção contratual de responsabilidade) serão muito muito provavelmente afetadas pela entrada em vigor da LCF.
Consequências ao Brasil
De acordo com a avaliação do legislador, as empresas que importam mercadorias serão as mais intensamente afetadas pela LCF. Isto significa, também, uma pressão ainda maior aos fornecedores exportadores, no caso empresas brasileiras com contratos de fornecimento de bens ou serviços a empresas alemãs – principalmente afetando exportes de commodities como produtos agrários, agropecuários e minerais. Sendo a Alemanha o <a href="https://www.fazcomex.com.br/blog/exportacoes-para-a-alemanha-saiba-mais/">8º maior importador do Brasil</a>, com volume de US$ 4.7 bilhões em 2019, não são poucas as empresas brasileiras que devem também ficarem atentas ao desenvolvimento da LCF alemã.
As discussões na Europa sobre ESG (caso se interesse sobre o tema, leia mais <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/esg-e-o-futuro-do-compliance-10052021?amp">aqui</a>) já estão tendo impactos concretos nas relações comerciais com o Brasil. As discussões na mídia alemã dão o tom sobre as implicações que eventuais riscos ambientais podem trazer. <a href="https://www.dw.com/pt-br/estudo-liga-montadoras-europeias-a-desmatamento-na-amaz%C3%B4nia/a-57222500?fbclid=IwAR22Y0WtpuRIjDK_Peu60sj88OeSaOLDfKKi4wm76yBchxKYkcYoMk-vcrg">Estudos</a> apontando a ligação ao desmatamento da Amazônia e o fornecimento de couro para o setor automobilístico alemão (Volkswagen, BMW); <a href="https://www.handelsblatt.com/politik/international/amazonas-schutz-europas-einzelhaendler-fordern-eu-regeln-gegen-regenwald-zerstoerung/27200104.html&amp;ticket=ST-668507-NahskV2LZVJbkJDoRgYO-ap4?ticket=ST-668835-VFfXZLkKCSrWzjxfIHem-ap4">pressão</a> de gigantes do setor varejista à União Europeia para impor medidas regulatórias contra o desmatamento; pedidos de <a href="https://www.handelsblatt.com/meinung/kommentare/kommentar-boykott-androhung-reicht-nicht-brasilianisches-rindfleisch-muss-aus-deutschen-supermaerkten-verschwinden/27201578.html?ticket=ST-4231422-7Pr2yskKPV5h39Gz79g0-ap4">boicote</a> à carne brasileira; este são alguns dos pontos trazidos à opinião pública. E certamente não serão os únicos.
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O impacto para as empresas alemãs e como isso afeta o Brasil

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