Sergio André Rocha

No último dia 15 de abril o Jota saiu na frente e foi um dos primeiros a organizar um “webinar”, em parceria com o Insper, sobre os efeitos do fim do voto de qualidade no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”), promovido pelo artigo 28 da Lei no 13.988/20 (“Lei 13.988”).
Tive a satisfação de participar deste evento juntamente com Bárbara Mengardo (Jota), Breno Vasconcelos (FGV), Leonardo Alvim (Insper), Luís Eduardo Schoueri (USP) e Vanessa Rahal Canado (Insper). Logo na sequência, no dia 17 de abril, o Jota publicou artigo que escrevi sobre a inconstitucionalidade do artigo 28 e alguns outros temas controvertidos decorrentes da entrada em vigor da Lei 13.988.
Em pouco mais de uma semana da realização daquele evento, foram organizados quase uma dezena de “webinars” e encontros digitais afins, debatendo o fim do voto de qualidade. No mesmo período, foram publicados alguns artigos e ensaios. Iniciou-se, também, a movimentação em direção ao questionamento judicial da nova regra.
Todos os debates recentes me motivaram a escrever este novo texto, abordando alguns dos temas que se tornaram controvertidos desde a publicação, sem vetos, da Lei 13.988.
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<h3> Um Erro Recorrente: O Voto de Qualidade na Revisão de Autos de Infração Morreu</h3>
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Nos diversos debates sobre o artigo 28 da Lei 13.988 notamos, em várias ocasiões, um erro importante na interpretação da nova regra. De forma surpreendente, muitas vezes se falou em atribuição do voto de qualidade aos conselheiros representantes dos contribuintes.
Isto é, sem dúvida alguma, um erro de discurso. O que o novo dispositivo fez foi, de forma canhestra e indireta, acabar com o voto de qualidade no CARF para os julgamentos de processos administrativos de determinação e exigência do crédito tributário.
Com efeito, caso tivesse sido atribuído o voto de qualidade a um conselheiro representante dos contribuintes, tal voto poderia ser pela manutenção ou pela extinção, total ou parcial, do crédito tributário. Evidentemente não foi isso que o artigo 28 fez. Este dispositivo estabeleceu que no caso de empate o auto de infração será sempre desconstituído. Portanto, o artigo em questão não tem nenhuma relação com a atribuição do voto de qualidade aos conselheiros da representação dos contribuintes.
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<li> Sobre a Alegoria do Pêndulo</li>
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Desde a edição da nova regra, diversos especialistas, muitos com sólidos conhecimentos tributários, começaram a usar a metáfora do pêndulo para fazer referência à motivação e às consequências do artigo 28 da Lei 13.988. A imagem remeteria a um pêndulo movendo-se de um lado ao outro. Sugere-se que no CARF “pré Lei 13.988”, o voto de qualidade teria levado o pêndulo para um extremo e que, agora, com a nova regra, o tal pêndulo teria ido para o extremo oposto.
Acredito que, mesmo sem perceber, todos que usam esta alegoria para se referir ao CARF “pós Lei 13.988” acabam por mal representar a realidade do Conselho e dos conselheiros representantes dos contribuintes. Sem querer, ao usarem a imagem do pêndulo, refletem as críticas mais infundadas que têm sido dirigidas a estes conselheiros: a de que eles sempre votariam favoravelmente aos contribuintes, como se fossem uma bancada sem independência e capacidade de reflexão.
Não tenho nenhuma dúvida de que, considerando a composição atual do CARF e tendo como premissa que os mesmos critérios técnicos serão utilizados para a recondução dos atuais conselheiros e para a seleção dos conselheiros do futuro, o tal pêndulo não irá, de modo algum, para um dos extremos, como alguns saudosistas de um Direito Tributário do passado gostariam, da mesma maneira que não acredito que no CARF “pré Lei 13.988” tenha havido a adoção generalizada de posições extremadas em favor do Fisco.
Nas últimas décadas houve um amadurecimento da teoria tributária brasileira e dos seus órgãos de aplicação. A nova regra, atendidas as premissas que coloquei acima – manutenção de critérios exclusivamente técnicos para seleção e recondução de conselheiros –, traz o tal pêndulo muito mais próximo do centro do que de um suposto extremo.
Tenho plena convicção de que muitos que estão utilizando esta referência ao pêndulo, numa segunda reflexão perceberão que não se trata de uma mudança de 180 graus. Não estamos diante de uma guinada de um cenário de “nada pode” para outro de “tudo pode”, como já ouvi. Os demais, que se lembram com saudade da época em que bastava um “casa e separa” com todos os atos praticados em um dia para se afastar a tributação do ganho de capital na alienação de uma participação societária, por exemplo, logo estarão novamente frustrados, criticando os conselheiros dos contribuintes que não aceitam o papel de meros carrascos de autos de infração.
Essas posições refletem uma patologia de parte significativa dos teóricos, estudiosos e aplicadores do Direito Tributário: a incapacidade de ver além de posições binárias extremadas. Contudo, a tributação não é binária. É um fenômeno ambivalente e complexo que não se enquadrará jamais nesta visão de um pêndulo estático, parado em um extremo ou noutro. A tributação enquadra-se muito mais na imagem de um pêndulo em movimento, com diversas e variadas possibilidades interpretativas e aplicativas.
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<h3> Por que o Desconforto do Fisco com o Fim do Voto de Qualidade?</h3>
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Já tem algum tempo que há uma espécie de guerra estatística em torno do voto de qualidade. Afinal, não são só as palavras que são abertas à interpretação. Pelos números do CARF, o voto de qualidade teria uma participação pequena na solução de casos pelo Conselho. Ademais, indicavam-se tanto decisões contrárias quanto favoráveis aos contribuintes. De outra parte, observadores das decisões do CARF apontavam que nos grandes casos o voto de qualidade era manejado pela manutenção da autuação fiscal em cem por cento dos processos.
Surge, então, uma argumentação, sem grande fundo técnico, que basicamente se resume a jogar os números do CARF contra a indignação de alguns setores da Fazenda e da Receita Federal em consequência do fim do voto de qualidade: o voto de qualidade não era residual, então, qual seria o grande impacto negativo?
Naturalmente este argumento tem pouco, ou nenhum sentido. Qualquer observador atento sabe que o voto de qualidade não era irrelevante, em especial nas questões de maior importância julgadas pelo CARF.
Em meu artigo anterior, deixei registrado que havia situações onde o voto de qualidade era utilizado de maneira realmente distorcida. Poucos exemplos refletem melhor este tipo de situação do que a manutenção da multa qualificada nos casos de empate. Abstenho-me aqui da discussão sobre a aplicação, ou não, do artigo 112 do Código Tributário Nacional nessas situações. A questão é mais simples. Se a aplicação da multa qualificada requer a identificação de uma conduta dolosa fraudulenta, o empate deveria, por si só, levar o órgão de julgamento a reconhecer que a mesma não teria sido provada além da dúvida razoável pelas autoridades fiscais.
Contudo, deve-se reconhecer, também, que em diversos casos o que havia no caso sob exame pelo Conselho era uma tese jurídica, que havia sido rechaçada pelo Fisco. O melhor exemplo deste tipo de situação talvez seja o afastamento das regras brasileiras de tributação de lucros de controladas e coligadas de empresas brasileiras no exterior quando presente um tratado internacional tributário.
Ora, estamos diante de uma questão jurídica interpretativa. Se há dúvida, parece-me completamente razoável que a questão seja solucionada, administrativamente, pela procedência do auto de infração, deixando a cargo do Poder Judiciário a solução da controvérsia entre o Fisco e o contribuinte.
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<h3> Jabuti ou Tartaruga?</h3>
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No artigo anterior no Jota, defendi a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei 13.988. Naquela oportunidade, fiz referência à decisão do Supremo Tribunal Federal no sentido de que é inconstitucional a prática que ficou conhecida como “contrabando legislativo”, que seria a inclusão, via emenda parlamentar, no curso do processo de conversão de Medida Provisória em Lei, de dispositivo alheio ao conteúdo temático daquela (Ação Direta de Inconstitucionalidade no 5.127/DF – “ADI 5.127”).
Na última semana, alguns especialistas se manifestaram em sentido contrário à minha posição, argumentando que não se trataria, no caso em tela, do chamado “jabuti legislativo”. A referência ao pobre réptil deve-se ao ditado popular: “jabuti em cima da árvore, ou foi enchente, ou foi mão de gente.”
O principal argumento dessa corrente é o de que, no citado precedente do STF, a discrepância entre a matéria da Medida Provisória (“MP”) questionada, que já era um “balaio de gato” que tratava de benefícios fiscais ao Fundo da Marinha Mercante, passando por outros temas, e o “jabuti” – fim da profissão de técnico em contabilidade –, deixava mais evidente a completa falta de relação entre o texto da MP e a emenda inserida no curso do processo legislativo.
Ora, mais uma vez, o defeito deste raciocínio é só conseguir enxergar um mundo de extremos. É lógico que há graus que podem ser identificados no reconhecimento de um “jabuti legislativo”, como, por exemplo, quando se tentou, na tramitação da Medida Provisória no 627/2013, que tratava do fim do Regime Tributário de Transição e das novas regras de Tributação em Bases Universais, incluir um dispositivo que acabava com a taxa de inscrição no exame da Ordem dos Advogados do Brasil. Este é um “contrabando legislativo” extremo.
Nada obstante, nada, mas absolutamente nada no precedente do STF indica que a identificação de um “contrabando legislativo” depende de uma desconexão tão gritante. A questão aqui é razoavelmente simples: a conversão de Medidas Provisórias em Leis tem um processo legislativo especial, o qual decorre da caracterização de um determinado tema como urgente e relevante, definição essa de competência exclusiva do Presidente da República. Portanto, a intervenção do Congresso Nacional no texto da Medida Provisória tem que se limitar à matéria estritamente proposta pelo Presidente.
Nessas semanas já ouvimos posições em diversos sentidos. “É tudo Direito Tributário, então não é um ‘jabuti’”. Ou, “são ambos casos de extinção do crédito tributário, então estava contido na Medida Provisória”.
Parece-nos que essas opiniões distorcem o precedente do STF. Não se tratava, ali, da existência ou não de “relações de parentesco” entre a Medida Provisória e a Emenda, se era seu pai, ou aquele amigo da família que por qualquer razão você chama de tio. A questão é mais simples: ou o Presidente da República tratou explicitamente do tema e, portanto, ele pode ser emendado pelos deputados e senadores, ou a matéria não estava presente na Medida Provisória e não pode ser incluída durante o processo legislativo. Neste caso, a toda evidência, estamos na segunda hipótese, sendo, portanto, inconstitucional o artigo 28 da Lei 13.988.
Note-se que não se trata, aqui, de assunto interno do Congresso Nacional. Estamos diante de invasão, pelo Legislativo, de competência atribuída pela Constituição Federal ao Chefe do Poder Executivo. Portanto, ao afastar o artigo 28, por vício de inconstitucionalidade, não estaria o Supremo Tribunal Federal tutelando matéria interna do Congresso, mas sim afastando uma invasão de competência.
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<h3> Processo Legislativo Heterodoxo e suas Consequências</h3>
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Fazendo mais uma vez referência ao artigo anterior publicado no Jota, eu já tinha chamado a atenção para o caráter absolutamente heterodoxo do processo legislativo neste caso, uma vez que o artigo 28 decorreu de uma Emenda supostamente aglutinativa, mas que criou um texto que não estava nas emendas que dizia aglutinar. De outro lado, as votações ocorreram em atípicas sessões virtuais, no contexto da crise de saúde pública pela qual estamos passando, de modo que há uma enorme possibilidade de que muitos tenham votado e aprovado o texto sem saber ao certo o que estavam votando e aprovando.
A polarização tributária no Brasil alcançou níveis tão alarmantes que, uma violação tão evidente, tão assustadora do devido processo legal legislativo é não só ignorada como considerada coisa menor, irrelevante.
É grave a forma como se deu a tramitação do projeto de lei de conversão da Medida Provisória no 899/2020. Todos que têm uma preocupação com o funcionamento das instituições deveriam indignar-se com o que aconteceu. Infelizmente, estamos vendo exatamente o contrário. Provavelmente motivados pela (falsa e ingênua) impressão de que o mundo do “tudo pode” voltou, muitos estão pouco ligando sobre como chegamos lá.
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<h3> Pano pra Manga</h3>
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Conforme encerro este artigo, que já se alongou demais para o formato digital, penso em todos os temas que não foram tratados. Haverá o momento para cuidar de todos eles, mas, por enquanto, ainda havia o que debater sobre o contexto em que surgiu a Lei 13.988.

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JOTA

Nos diversos debates sobre o art. 28 da Lei 13.988 notamos um erro importante na interpretação da nova regra

Alegoria do Pêndulo e outros equívocos pós fim do voto de qualidade

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