Roger Stiefelmann Leal

O uso de precedentes estrangeiros para resolver controvérsias em sede de jurisdição constitucional tem se mostrado prática cada vez mais usual no Brasil. Sob certo aspecto, reflete atitude dotada de humildade por parte de juízes constitucionais que se colocam na posição de “compartilhar e aprender com os outros”<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
O raciocínio analógico que o recurso a tais fontes requer é, contudo, exigente e complexo. Não se trata “apenas” de fazer aplicar a razão ou solução jurídica que pautou o julgamento de determinado caso específico – caso “fonte” (“source” case) – a outro que apresente traços característicos coincidentes – caso “destinatário” (“target” case)<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>.
<a href="https://conteudo.jota.info/risco-politico"><img class="aligncenter wp-image-244336 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2020/04/cta-risco-politico.png" alt="" width="1080" height="1080" /></a>
Demanda, também, adequada compreensão dos parâmetros jurídico-normativos estrangeiros utilizados no precedente e minuciosa comparação com o direito brasileiro aplicável à espécie. Importa, por um lado, manter a integridade do direito alienígena e, por outro, inibir reforma judicial do ordenamento jurídico pátrio à luz da orientação jurisprudencial de outro país.
Interessante debate, a esse propósito, tem sido suscitado sobre o sigilo de diálogos e comunicações no âmbito do Poder Executivo a partir das recentes referências ao caso United States vs. Nixon — em que a Suprema Corte dos Estados Unidos apreciou, no ano de 1974, a licitude da recusa do presidente Richard Nixon, ante procedimento investigatório em curso, em entregar gravações e documentos relacionados às suas conversas com auxiliares e assessores — por ocasião da controvérsia sobre a liberação dos registros em vídeo da reunião do presidente Jair Bolsonaro com ministros de Estado e outros auxiliares.
Inteligentes análises foram desenvolvidas a propósito, ressaltando pontos de identidade, semelhanças e coincidências entre ambos os casos<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>. As conexões existentes entre eles, por certo, ensejaram expressa e pertinente alusão a esse famoso precedente norte-americano no despacho proferido pelo STF, que decidiu sobre o levantamento do sigilo em relação ao conteúdo do vídeo que registrou a reunião ocorrida em 22 de abril de 2020.
No referido despacho, identificou o ministro Celso de Mello o caráter limitado atribuído à garantia promovida pela invocação de privilégio executivo (executive privilege), que protege as comunicações e diálogos entre o chefe do Poder Executivo e seus auxiliares<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>.
Reproduziu, nesse particular, relevante trecho do julgado de 1974, redigido pelo Chief Justice Burger, que assevera descaber ao presidente “proteger-se contra a produção de prova em um processo criminal com fundamento na doutrina do privilégio executivo, ainda que essa cláusula possa ser validamente invocada em outras situações”.
Assista ao novo episódio do podcast Sem Precedentes sobre coesão do STF ao manter inquérito das fake news:
https://www.youtube.com/watch?v=T_EybueUsPo
Tomando tais razões como parâmetro, conclui o despacho que “o interesse público na busca pela verdade real, em contexto de investigações criminais, tem irrecusável precedência sobre a cláusula do privilégio executivo, em ordem a impedir a recusa, a desobediência ou o descumprimento, pelo chefe de Estado, de requisições judiciais que lhe tenham sido dirigidas”<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>.
As semelhanças e os paralelos ora referidos não esgotam — vale ressaltar — os contornos materiais reconhecidos no precedente United States vs. Nixon à garantia do privilégio executivo.
Outras notas caracterizadoras do instituto foram contempladas naquele histórico julgado. Algumas delas merecem ser, ainda que brevemente, destacadas com o objetivo de contribuir com a análise de seu efetivo alcance.
O chamado privilégio executivo, segundo a decisão proferida em United States vs. Nixon, constitui prerrogativa tomada como “fundamental à atuação do governo e inextricavelmente alicerçada na separação de poderes assegurada na Constituição”<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a>.
Sua finalidade vincula-se à “necessidade de proteger as comunicações entre as autoridades governamentais e aqueles que os assessoram e auxiliam na execução de suas diversas tarefas”<a href="#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a>.
Tal necessidade encontraria explicação na natural redução da retração pessoal que caracteriza discussões privadas, promovendo, em discussões sobre medidas de governo, ambiente livre e seguro à manifestação de posições controversas, alternativas extravagantes e divergências internas.
Para a Suprema Corte, “um presidente e aqueles que o assistem devem ser livres para explorar alternativas no processo de formulação de políticas e tomada de decisões, bem como para fazê-lo de um modo que muitos relutariam em expressar, exceto em privado” <a href="#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a>.
A exposição pública de tais discussões “pode bem atenuar a sinceridade de seus participantes em razão de preocupações com aparências e interesses próprios em detrimento do processo decisório” <a href="#_ftn9" name="_ftnref9">[9]</a>.
A Constituição garantiria, portanto, esfera livre de exposição externa para que auxiliares presidenciais, sem temores ou hesitações, possam oferecer ideias, projeções, opiniões e informações inconvenientes, polêmicas e constrangedoras, de modo a orientar, da melhor forma, as ações e decisões do governo.
Trata-se, assim, de proteger justamente excessos verbais e artifícios retóricos impertinentes cometidos durante as discussões intestinas havidas em âmbito governamental. “A importância dessa confidencialidade”, segundo o próprio julgado, “é muito clara para demandar mais discussão”<a href="#_ftn10" name="_ftnref10">[10]</a>.
Consoante assinalado no precedente em tela, a proteção assegurada pela invocação do privilégio executivo, caso arguida meramente de modo genérico, admitiria excepcional restrição de modo a atender o interesse da justiça ante processo criminal em curso.
De outra parte, a confidencialidade seria praticamente insuperável caso as gravações e os documentos requeridos abordassem questões sensíveis, a exemplo de assuntos de natureza diplomática, militar ou de segurança nacional<a href="#_ftn11" name="_ftnref11">[11]</a>.
Os registros das conversas envolvendo o presidente e qualificados por tais elementos temáticos, conforme salientado por Henkin, não se sujeitariam, inclusive, “à inspeção in camera por uma corte de justiça sob as mais estritas garantias”<a href="#_ftn12" name="_ftnref12">[12]</a>.
A restrição da confidencialidade em face do interesse da persecução criminal exigiria, outrossim, que se evidenciasse a específica necessidade de obtenção das gravações e documentos solicitados.
Impunha-se, pois, o ônus de “demonstrar que o material presidencial era essencial à realização da justiça no caso criminal pendente” <a href="#_ftn13" name="_ftnref13">[13]</a>. Ao órgão judicial cumpriria, nesse sentido, presumir a prevalência da proteção do sigilo, ressalvada “suficiente demonstração” da necessidade daqueles elementos de prova que justifique sua excepcional limitação.
Sua utilização no processo seria cabível apenas se o tribunal ficasse plenamente convencido sobre a essencialidade do material requerido para elucidar o caso, bem como sua admissibilidade como prova.
Ao julgar o caso, a Suprema Corte dos Estados Unidos reconheceu, ainda, condicionamentos especiais na delimitação e aproveitamento dos registros e documentos fornecidos pelo presidente da República.
Assim, somente “as declarações que atendam aos testes de admissibilidade e relevância devem ser isoladas”. Já “todo o restante do material deve ser extirpado” do processo <a href="#_ftn14" name="_ftnref14">[14]</a>.
<blockquote class="jota-article__eye">A seleção do material a ser aproveitado como prova e, por conseguinte, a superação do sigilo são tomadas como exceção à regra geral do privilégio executivo e ao princípio da separação dos poderes.</blockquote>
Assim, apenas aquelas declarações admissíveis e essenciais ao caso cabem ser utilizadas. O restante das gravações e documentos deveria, nessa linha, ser “restituído ao seu status privilegiado” <a href="#_ftn15" name="_ftnref15">[15]</a>.
Percebe-se, portanto, que o privilégio executivo, consoante os parâmetros fixados em United States vs. Nixon, apresenta, entre outros, os seguintes elementos característicos:
(a) constitui garantia constitucional que decorre do princípio da separação dos poderes;
(b) tem como finalidade assegurar o sigilo das conversas e comunicações havidas entre o presidente da República e seus auxiliares, de forma que lhes seja assegurada a liberdade necessária para, sem preocupações de exposição, explorar – mediante o recurso aos mais extravagantes expedientes retóricos e arroubos verbais – todas as opções, alternativas e ideias no “processo de formulação de políticas e tomada de decisões”;
(c) admite excepcional restrição ao sigilo frente ao interesse da justiça em sede de processo criminal, ressalvados os casos em que o privilégio seja invocado para proteger comunicações que cuidam de questões consideradas sensíveis, como as de natureza diplomática, militar e de segurança nacional;
(d) cede espaço a tal restrição, segundo a Suprema Corte, somente se for suficientemente demonstrada pelos órgãos de investigação a essencialidade da obtenção, em específico, daqueles elementos de prova para o deslinde do caso;
(e) autoriza, no caso da aludida restrição, o isolamento apenas das declarações que sejam, além de admissíveis, efetivamente relevantes ao caso, exigindo que todo o restante dos registros e documentos tenha sua confidencialidade devidamente mantida.
A extensão ao ordenamento brasileiro desses aspectos, nos termos considerados no ambiente constitucional dos Estados Unidos, é proposição que, todavia, reclama criteriosa reflexão.
Muito embora a separação dos poderes figure como princípio estruturante da Constituição brasileira e o constitucionalismo norte americano exerça histórica influência sobre o direito pátrio<a href="#_ftn16" name="_ftnref16">[16]</a>, é preciso levar em conta que configuram sistemas constitucionais distintos, com tradições, arranjos institucionais e regimes normativos próprios.
Tal analogia demanda, portanto, rigorosa avaliação sobre a funcionalidade de tais parâmetros, bem como sobre o contexto político-institucional em que foram concebidos e aplicados<a href="#_ftn17" name="_ftnref17">[17]</a>.
Ainda maior é o cuidado requerido em caso de aproveitamento parcial desses parâmetros. Tratar-se-ia de operação que, caso levada a efeito, implicaria cindir o instituto estrangeiro de modo a isolar e utilizar apenas parcela de seu conteúdo.
Nesse caso, correr-se-ia o sério risco de descaracterizar o privilégio executivo e empregar fórmula incompleta que, sem base textual expressa na Constituição brasileira, não seria assimilável sequer à própria experiência norte-americana de onde teria sido apreendida. Conforme sentencia Lichtenberg, “a mais perigosa das inverdades é uma verdade levemente distorcida”<a href="#_ftn18" name="_ftnref18">[18]</a>.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> GINSBURG, Ruth Bader, “A Decent Respect to the Opinions of [Human]Kind”: The Value of a Comparative Perspective in Constitutional Adjudication, Saint Louis University Public Law Review, v. 26, 2007, p. 188.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> SUNSTEIN, Cass R., Legal Reasoning and Political Conflict, New York: Oxford University Press, second edition, 2018, p. 64.
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Ver, entre outros, CASAGRANDE, Cássio Luís. <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/o-mundo-fora-dos-autos/o-video-de-bolsonaro-e-as-fitas-de-nixon-no-watergate-21052020" target="_blank" rel="noopener noreferrer">O vídeo de Bolsonaro e as fitas de Nixon no Watergate</a>. JOTA, publicado em 21 de  maio de 2020; CARAZZA, Bruno. <a href="https://valor.globo.com/politica/coluna/todos-os-homens-do-presidente.ghtml" target="_blank" rel="noopener noreferrer">Todos os homens do Presidente</a>. Valor Econômico, publicado em 25 de maio de 2020.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> Despacho proferido no INQ n. 4.831/DF, Relator Min. Celso de Mello, DJ de 27.05.2020.
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Despacho proferido no INQ n. 4.831/DF, Relator Min. Celso de Mello, DJ de 27.05.2020.
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> United States v. Nixon, 418 U.S. 683 (1974).
<a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> United States v. Nixon, 418 U.S. 683 (1974).
<a href="#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a> United States v. Nixon, 418 U.S. 683 (1974). Essa motivação remonta à diretiva emitida, em 1954, pelo Presidente Eisenhower ao Secretário de Defesa dos Estados Unidos em que determina a retenção de dados e informações ao atender requisição oriunda de comissão do Congresso norte-americano. Segundo essa diretiva, “é essencial à eficiente e efetiva administração que agentes do Poder Executivo estejam em posição de ser plenamente francos e sinceros ao assessorar sobre questões oficiais. E porque não é de interesse público que qualquer de suas conversas ou comunicações, bem como quaisquer documentos ou reproduções, relativos a tal aconselhamento seja revelado, você instruirá os agentes de seu Departamento que, em todos os comparecimentos perante o Comitê de Operações Governamentais do Senado em razão do inquérito que lá tramita, não devem testemunhar sobre quaisquer dessas conversas e comunicações ou providenciar qualquer desses documentos ou reproduções” (EISENHOWER, Dwight D. 1954 : containing the public messages, speeches, and statements of the president, January 1 to December 31, 1954. Disponível em: &lt;<a href="https://quod.lib.umich.edu/p/ppotpus/4728402.1954.001?rgn=main;view=fulltext">https://quod.lib.umich.edu/p/ppotpus/4728402.1954.001?rgn=main;view=fulltext</a>&gt;, pp. 483-484, acessado em 25 de maio de 2020.
<a href="#_ftnref9" name="_ftn9">[9]</a> United States v. Nixon, 418 U.S. 683 (1974).
<a href="#_ftnref10" name="_ftn10">[10]</a> United States v. Nixon, 418 U.S. 683 (1974).
<a href="#_ftnref11" name="_ftn11">[11]</a> United States v. Nixon, 418 U.S. 683 (1974).
<a href="#_ftnref12" name="_ftn12">[12]</a> HENKIN, Louis, Executive Privilege: Mr. Nixon Loses but the Presidency Largely Prevails, UCLA Law Review, v. 22, n. 1, 1974, p. 44.
<a href="#_ftnref13" name="_ftn13">[13]</a> United States v. Nixon, 418 U.S. 683 (1974).
<a href="#_ftnref14" name="_ftn14">[14]</a> United States v. Nixon, 418 U.S. 683 (1974).
<a href="#_ftnref15" name="_ftn15">[15]</a> United States v. Nixon, 418 U.S. 683 (1974).
<a href="#_ftnref16" name="_ftn16">[16]</a> HORBACH, Carlos Bastide. O direito comparado no STF: internacionalização da jurisdição constitucional brasileira. Revista de Direito Internacional, Brasília, v. 12, n. 2, 2015 p. 195; também BARROSO, Luís Roberto. A americanização do direito constitucional e seus paradoxos: teoria e jurisprudência constitucional no mundo contemporâneo. Cadernos da Escola de Direito, Curitiba, v. 2, n. 9, 2008, pp. 273 e 301.
<a href="#_ftnref17" name="_ftn17">[17]</a> Ver a propósito HORBACH, Carlos Bastide. O direito comparado no STF: internacionalização da jurisdição constitucional brasileira. pp. 204 e 209; também POSNER, Richard A. A Political Court, Harvard Law Review, v. 119, n. 1, 2005, p. 86.
<a href="#_ftnref18" name="_ftn18">[18]</a> LICHTENBERG, Georg Christoph. Philosophical Writings. Albany: State University of New York Press, 2012, p. 98.

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JOTA

Precedentes estrangeiros para resoluções em sede de jurisdição constitucional é prática cada vez mais usual

Ainda sobre o sigilo das conversas e reuniões presidenciais

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