Opinião & Análise

Sergio Moro

Ainda há juízes em Curitiba?

Sobre o ativismo judicial e a crescente moralização do Direito

Brasília- DF- Brasil- 07/04/2015- O juiz federal Sérgio Moro participa de apresentação de um conjunto de medidas contra a impunidade e pela efetividade da Justiça, na sede Associação dos Juízes Federais do Brasil (Fabio Rodrigues Pozzebom/Agência Brasil)

A presente análise parte do excelente artigo escrito por Margarida Maria Lacombe Camargo e José Ribas Vieira “A estratégia institucional do juiz Sergio Moro descrita por ele mesmo”, publicado no JOTA em 28 de março de 2016, cujo titulo é deveras elucidativo.

Em termos gerais, Lacombe e Ribas Vieira destacam, a partir da leitura de duas obras de Sergio Moro (o livro de 1998 ‘Legislação suspeita? Afastamento da presunção de constitucionalidade da lei’ e o artigo de 2004 ‘Considerações sobre a Operação Mani Pulite (mãos limpas)’), o ativismo do juiz em vista de sua defesa de uma certa superioridade moral do Poder Judiciário, o qual, de acordo com a concepção de democracia homogênea de Carl Schmitt, seria o portador da identidade popular, quando então, prescindindo de qualquer elemento eletivo e partir de um estado de exceção, haveria uma identificação mútua entre soberano e súditos por aclamação, sendo soberano o próprio magistrado. Ao cabo, tal protagonismo judicial representaria o deslocamento da libido social do Executivo para o Poder Judiciário, com destacado pela socióloga germânica Ingerborg Maus em sua obra “O Judiciário como superego da sociedade”.

Remetemos o leitor ao texto aqui, mas me valho de algumas de suas valorosas análises com o sentido de aprofundar o debate acerca do ativismo judicial e da crescente moralização do Direito, por meio de um enfrentamento mais incisivo do que de fato entendemos por política, democracia e soberania, jogando-se luz sobre as ideias schmittianas a partir da leitura da filósofa política Chantal Mouffe. Em suma, considerando a plausibilidade dos argumentos de Lacombe e Ribas Vieira, é possível divisar no pensamento e na conduta de Sergio Moro uma contradição insolúvel entre a defesa de uma proeminência do Poder Judiciário, baseado numa concepção liberal do Estado de Direito inspirada em Dworkin, com um ativismo político de matiz supostamente schmittiano, buscando refundar o Direito a partir da criação e posterior resolução do estado de exceção.

Analisando a obra de Moro de 1998, Lacombe Camargo Ribas Vieira argumentam que o magistrado, nesta época, apesar de certa contenção, já defendia certa superioridade do Poder Judiciário frente aos demais poderes com relação à interpretação das normas constitucionais, as quais deveriam ser submetidas a severo exame por parte dos juízes. Já no texto de 2004 do magistrado, vemos a continuação da defesa de um protagonismo judicial, mas agora, como sustentam Lacombe Camargo e Ribas Vieira, “sob um viés mais corporativo e com poder de articulação política”.

O texto de 2004 é uma espécie de roteiro fiel do que viria a ser a Operação Lava Jato. No artigo Moro sustenta o uso das delações premiadas por ocasião das prisões preventivas (fundamentadas em razões concretas, salienta) e o vazamento de informações para se desgastar o poder político, arrebatando a “opinião pública” para a defesa “democrática” das investigações. Destaque para a seguinte passagem, na qual se pode extrair a profunda suspeita do magistrado com relação aos tribunais superiores:

No Brasil, encontram-se presentes várias das condições institucionais necessárias para a realização de ação judicial semelhante. Assim como na Itália, a classe política não goza de grande prestígio junto à população, sendo grande a frustração pelas promessas não-cumpridas após a restauração democrática. Por outro lado, a magistratura e o Ministério Público brasileiros gozam de significativa independência formal frente ao poder político. Os juízes e os procuradores da República ingressam na carreira mediante concurso público, são vitalícios e não podem ser removidos do cargo contra a sua vontade. O destaque negativo é o acesso aos órgãos superiores, mais dependentes de fatores políticos. Destaque também negativo merece a concessão, por lei, de foro especial a determinadas autoridades públicas, como deputados e ministros, a pretexto de protegê-los durante o exercício do cargo.¹

Lendo o que escrevera o magistrado em 2004, fica claro que sua decisão de tornar públicos os áudios do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva com a presidente Dilma Rousseff, por exemplo, não foi um ato jurídico puro e simples, mas um ato político milimetricamente calculado, justamente com a intenção de constranger as cortes superiores. Moro está certo em desconfiar dessas cortes (em um país definido por sua brutal desigualdade social, “foro privilegiado” e nomeações políticas para tais Tribunais é uma fórmula perfeita para a manutenção das estruturas viciadas do poder), no entanto se equivoca ao achar que o arbítrio pré-liberal de nossa toga poderá ser substituído pela “iluminação” de um direito supostamente liberal-formal-racionalista-imparcial que, ao cabo, acentua os conflitos por negar a própria essência da política democrática.

Tal equívoco já de saída se revela quando percebemos que os mesmos erros cometidos na Mani Pulite parecem se repetir na Lava Jato, uma vez que Moro trata quase como sinônimos categorias complexas e sabidamente problemática como ‘povo’ e ‘opinião pública’². E este erro é tão mais grave quando, também intercambiando sem o cuidado adequado os conceitos de ‘opinião pública’, ‘democracia’ e ‘mídia’, o magistrado desconsidera por completo (culposa ou dolosamente) exatamente o histórico enviesamento ideológico dos meios de comunicação de massa no Brasil, marcado por uma profunda concentração econômica.

Aqui vemos, então, muito embora se ensaie uma ressalva (“a ação judicial não pode substituir a democracia”), sérios equívocos acerca da própria concepção do ‘político’ e do ‘ideal democrático’, questões que só podem ser devidamente compreendidas se retomarmos os ideais metafísicos do Iluminismo e do nascimento do direito moderno.

A ciência moderna nasce com o nominalismo de Ockham, o que abriu caminho para o método cartesiano e para a filosofia política de Maquiavel e de Hobbes, fundando não apenas o liberalismo político (o econômico, mais problemático, ficaria a cargo do pragmatismo de Locke), mas o positivismo jurídico, e a própria ideia de política como ciência e como técnica.

É o próprio Carl Schmitt que nos elucida esse aspecto dominante desde então da ciência política moderna, ao constatar a aversão à política por parte de (muitos) liberais. Conforme Schmitt, o pensamento liberal não possui uma verdadeira teoria política, mas somente uma crítica liberal à política, uma vez que tenderia a negar a verdadeira essência do político, ou seja, a inexorável dicotomia ‘amigo-inimigo’, antítese segundo a qual todos os agrupamentos humanos se arranjam por meios de atos de exclusão e identidade e que também representa o mais extremo grau de intensidade de uma união ou uma separação antes da guerra³.

Para Schmitt, a aludida negação do político advém do individualismo, o qual tem como inclinação desconfiar de toda e qualquer instituição que restrinja a liberdade individual. Segundo Schmitt, essa desconfiança se transformava em pavor diante da possibilidade de dominação da burguesia pela massa inculta, i.e., o medo da própria democracia.  [4]

No entanto, ao final, o pretenso decisionismo de Schmitt e seu apelo à “decisão moral exigente” não conseguia resolver a relação instável entre liberalismo e democracia (a pressão da democracia de massas no século XIX, escrevia, já estava em via de promover a implosão do Estado liberal [5]) e com os dilemas da secularização, de maneira que ele sacrificaria o primeiro em nome da segunda, nos termos homogêneos e substantivos que defendia: só haveria democracia onde o povo, como um grupo homogêneo e substantivo, se identificaria perfeitamente com o soberano, este responsável pela decisão sobre o caso de exceção e sobre o que deveria ser a ordem jurídica.

Facilmente se vê que essa solução schmittiana, muito embora apresente um correto entendimento do político, falha em compreender o fenômeno democrático moderno, porquanto elimina quase que por completo o pluralismo e o papel emancipatório do sujeito de direito liberal. Assim, resta-nos saber o que de fato é a democracia e, mais importante, como conjugá-la com o liberalismo, considerando que ambos nasceram juntos, porém acabaram seguindo caminhos diferentes, muito embora se entrecruzam e se reforçam mutuamente.

Entendo que a melhor resposta dada hoje a essas questões seja a oferecida por Chantal Mouffe, por meio de sua concepção de ‘política agonística’ ou de ‘democracia radical’, a qual sustenta que a força do ideal democrático é extraída, surpreendentemente, de sua natureza intrinsecamente paradoxal, do própria impossibilidade de reconciliação última entre os princípios liberais e democráticos, coisa que o racionalismo tenta por todos os meios eliminar. Valendo-se das lições do desconstrutivismo de Derrida e da filosofia da linguagem do último Wittgestein, escreve Mouffe que visualizar a dinâmica da política liberal-democrática como um paradoxo – pois tanto a liberdade quanto a igualdade perfeitas são irrealizáveis – impede de fechá-la ou dissolve-la por completo, sendo tal circunstância a própria condição de possibilidade “para uma forma pluralista de existência humana na qual os direitos podem existir e serem exercidos, na qual liberdade e igualdade podem de algum modo coexistir.[6]

A total incompreensão atual desta relação dinâmica, instável e incrivelmente positiva entre liberalismo (Estado de Direito, direitos humanos e separação dos poderes) e democracia (soberania popular e igualdade) é dominante nos nossos círculos jurídicos, sejam no Brasil ou no exterior, uma vez que há uma redução da democracia à constituição dos próprios direitos, transformando toda em qualquer reivindicação democrática em uma mera concessão do aparato jurídico, o que, conforme aponta Maus, contraria a própria ideia do Estado liberal democrático forjado no século XVIII por Hobbes, Rousseau, Sieyès, Locke e Kant, e que não se resumia ao seu aspecto puramente jurídico-técnico, como supunha Schmitt. E isto porque a soberania só existe quando existem ‘âmbitos isentos do Direito’, nos quais o povo se movimento sem qualquer concessão do Estado, o que garante a própria modificação e aperfeiçoamento democrático das leis. [7]

O desvio desse caminho profícuo do liberalismo em suas origens é um pouco obscuro, mas é provável que tenha ocorrido em razão do uso fetichista da fórmula de separação de poderes de Montesquieu e pelo uso espúrio e classista do liberalismo econômico de Locke, o qual seria o link, posteriormente, para o catastrófico neoliberalismo de Mises e Hayek no séc. XX. E talvez o pensamento hegemônico neoliberal, jogando sombra sobre o liberalismo clássico, seja a causa da ambiguidade de muitos dos juristas liberais atuais, ora se vinculando a positivismo deformado ora ao truísmo de um direito natural que não poderíamos dizer nem pré nem moderno, mas puramente personalista, tudo ao gosto das ocasiões.

Por tal razão é que podemos visualizar facilmente hoje a disseminação de um sentimento explícito de ódio à política, quando sem dificuldade são confundidos, como visto acima, conceitos como os de ‘político’, ‘soberania’, ‘partidarismo’ e Estado, nem tanto pela falta de política, mas pela politização excessiva da vida social, levada a cabo pela negação do dissenso, o que, ao invés de resolvê-los, faz que surjam cada vez mais violentos, o que é terreno fértil para os demagogos. Daí que o judiciário, na tentativa de ser uma aparato técnico impessoal de sublimação do conflito através de fórmulas racionalistas, acaba por funcionar não para proteger a higidez do Estado, o equilíbrio de poderes e a produção espontânea da política por cidadãos livres, mas justamente o contrário, exercendo um jogo de deslegitimação democrática contínuo e temerário. Em suma, apesar de isso soar contraintuitivo para muitos, negar o político não ajuda à autonomia do direito; muito pelo contrário, tal negação, ao ignorar as relações positivas e necessárias entre direito e política, acaba por implodir a capacidade do jurídico de encontrar decisões minimamente consensuais e legítimas, já que a busca pela ‘imparcialidade’ revela-se sempre um trabalho de Sísifo.

Não é segredo para ninguém que o ativismo judicial independe do matiz ideológico. O apelo para categorias metafísicas e suprapositivas para a eliminação da conflituosidade social é recurso bem distribuído tanto à direita quanto à esquerda. No Brasil, antes de 88, o direito alternativo e o ‘direito achado na rua’ eram escolas jurídicas com razoável apelo nos círculos de jovens juristas. Porém a Constituição de 1988 refreou tais ímpetos jusnaturalistas, uma vez que, apesar de ser em muitos aspectos uma colcha de retalhos, o texto constitucional conseguiu produzir consenso mínimos com relação a aspectos essenciais de fundação do país em bases democrático-liberais-socais, prescrevendo, por exemplo, o direito à propriedade, porém também a sua função social, bem como objetivo fundamental de se “erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais”.

Daí que a Constituição de 88 permitiu que muitos juízes pudessem ser Moro (ao menos no que tange o fim de se fazer valer os direitos e objetivos fundamentais constitucionais, não com relação a alguns dos questionáveis métodos que empregou para tal desiderato) e não o foram, e hoje é no mínimo irônico todos esses magistrados que aplaudem o juiz de Curitiba serem, em larga escala, os mesmos que desde sempre vêm negando eficácia aos direitos fundamentais, apelando, por exemplo, para o uso de fórmulas genéricas como “reserva do possível”, “discricionariedade administrativa”, “separação dos poderes”, sem a devida análise concreta dos casos em tela e mesmo contrariando descrições normativas detalhadas acerca de políticas públicas diversas relacionadas aos direitos sociais. Em suma, aqui a ambiguidade também se revela no casuísmo falsamente apolítico de certos ativismos, particularmente os de direita. [8]

Então não é por acaso que as promessas não cumpridas da Constituição deságuam facilmente em frustração, recalque e, por fim, em demagogia. É nesse momento que as consequências são confundidas com suas causas, abrindo espaço para o questionamento leviano do próprio texto constitucional, tantas vezes vilipendiado e distorcido e agora, moribundo, fortemente acusado de ser o seu próprio algoz. O ‘panprincipiologismo’, como nos lembra Lenio Streck, é o exemplo cabal deste caminho, assim como o pueril punitivismo de esquerda, o qual não tem pudores em superar cláusulas dos direitos de liberdade em busca da “justiça social” a qualquer custo.

A atual moralização do Direito, promovida por Sergio Moro e por tantos outros juízes, promotores, procuradores, advogados e profissionais do Direito se faz como resultado de todos esses equívocos, alguns profundamente conscientes de tais paradigmas, outros muitos tal como Eichmann.

Exatamente por isso é que o texto de Ingerbor Maus, citado por Lacombe e Ribas Vieira, faz-se conclusivo e lapidar. Discorrendo sobre o apoio incondicional dos magistrados alemães ao novel regime nazista em 1933, Maus faz um relato sintomático e supreendentemente atual sobre o quão fácil a independência funcional, a moralização do direito e uma pretensa “vinculação estrita à lei” (própria das superadas escolas exegéticas, utilizadas como disfarce e fetiche para o corporativismo hipócrita) podem se degenerar no mais rasteiro antipositivismo, tudo, é claro, em nome dos bons costumes e do combate implacável à corrupção:

As reivindicações dirigidas ao Judiciário no sistema nazista conectam-se imediatamente ao autoentendimento que a justiça desenvolveu antes de 1933. A própria acumulação, no direito nazista, de fórmulas ligadas à comunidade e ao bem-estar comum que permitem, conforme a necessidade, desconsiderar dispositivos jurídicos individuais em prol de finalidades comunitárias “superiores” já é a expressão da ideologia de que o povo alemão formaria, no nacional-socialismo, uma nação em que as antigas clivagens sociais e os antigos conflitos entre grupos estariam abolidos. Foi também nesse sentido que se expressou uma autêntica autoconsciência da justiça alemã quando, já em 19 de março de 1933, em uma declaração da direção da Associação dos Juízes alemães, que depositava “total confiança” em Hitler, formulou-se:

“O juiz alemão sempre foi nacionalista e consciente de sua responsabilidade (…) ele julgou apenas segundo a lei e (!) a consciência (!). (…) Possa a grande obra da construção do Estado dar logo ao povo alemão o sentimento de pertença incondicional”.[9]

Assim, nesta quadra história o suposto decisionismo proto-populista de Schmitt talvez não nos salve[10]. Nada obstante ainda é possível que o país saia melhor do que entrou após esta tempestade perfeita. Tudo vai depender de como os atores que hoje formam essa nova identidade/representação nacional, como os soberanos que decidem sobre o caso de exceção, vão agir daqui por diante. Se constituírem essa nova identidade também considerando aquilo que hoje excluem (o ‘outro constitutivo’ de Derrida), podemos ter um Estado que consiga equilibrar, apesar das intrínsecas tensões, as tradições liberais e democráticas – muito embora eu achar isso pouco provável.

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[1]MORO, Sergio Fernando. Considerações sobre a Operação Mani Pulite. R. CEJ, Brasília, n.26, p. 56-62, jul./set. 2004. Link http://s.conjur.com.br/dl/artigo-moro-mani-pulite.pdf

[2]  ‘Opinião pública’ é uma categoria social especialmente problemática, assim como o ‘mercado’, considerando o uso enviesado desses termos por parte de elites de ocasião, fazendo com o que a própria e excepcional opinião dessas últimas seja tomada como regra e como o senso comum.

[3] SCHMITT, Carl. The Concept of the Political. Expanded Edition, Kindle Edition. Translation, introduction, and notes by George Schwab, Chicago: The University of Chicago Press, 2007, pos. 870-976.

[4] Idem. A situação intelectual do sistema parlamentar atual. In: ______. A Crise da Democracia Parlamentar. Tradução de Inês Lohbauer, Coleção Clássica, São Paulo: Scritta, 1996, p. 20-1.

[5] Idem. Political Romanticism. Translated by Guy Oakes. The MIT Press, Cambridge, Massachusetts, and London, England, 1986, p. 13.

[6] MOUFFE, Chantal. Democratic Paradox. Verso. London, New York, 2009, p. 10-1.

[7]MAUS, Ingeborg. Judiciário como superego da sociedade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 140. Escreve Maus: “Nesse sentido, Sieyès afirma que o governo está vinculado à Constituição, mas o povo não, ou seja, o povo somente está subordinado à Constituição e às leis enquanto não as tiver modificado”.

[8] O texto de Daniel Vargas ‘Justiça tem de completar sua democratização’, publicado no caderno Ilustríssima da Folha de S. Paulo no dia 17/04/2016, aponta de forma precisa vários exemplos atuais desse casuísmo falsamente apolítico.

[9] Ibidem, p. 32.

[10] Com efeito, Schmitt não era um decisionista pois, em essência, sua afirmação ‘não polêmica’ do político seria um disfarce da sua fé última na Providência e no catolicismo, o qual, com seu conceito de ‘representação’, poderia entregar um “ethos de convicção” em substituição à forma política vazia do tecnicismo liberal (SCHMITT, Carl. Catolicismo Romano e Forma Política. Prefácio, tradução e notas de Alexandre Franco de Sá. Hugin Editores, Lisboa, 1998).


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