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Jardes Costa de Oliveira

<a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/agio-interno-e-a-formacao-silenciosa-do-precedente-parte-1">Se a Parte 1</a> revelou trajetória recente do ágio interno revela o deslocamento do controle estrutural para o exame probatório, a Parte 2 enfrenta questão metodologicamente anterior: quando, exatamente, se forma a ratio de um precedente? A resposta não pode ser buscada no dispositivo do julgamento, mas na identificação da questão jurídica efetivamente enfrentada e resolvida como premissa necessária do resultado.
A <a href="https://www.mprj.mp.br/documents/20184/2580660/Luis_Guilherme_Marinoni.pdf">teoria dos precedentes</a> não localiza a ratio na ementa nem no desfecho formal do recurso. Define-se a ratio decidendi como o fundamento jurídico determinante, sustentado pela maioria, cuja supressão alteraria a decisão. Apenas essa parcela da fundamentação possui aptidão para irradiar efeitos orientadores. Como assinala a <a href="https://digepnac-precedentes.trt5.jus.br/sites/default/files/sistema/inline_files/2023-10/como-identificar-a-ratio-decidendi-e-aplicar-ou-distinguir-um-precedente.pdf">doutrina especializada</a>, identificar a ratio exige verificar qual questão de direito foi efetivamente solucionada pelo colegiado e se essa solução foi indispensável à conclusão adotada.
<a href="https://www.jota.info/produtos/tributos?utm_source=cta-site&amp;utm_medium=site&amp;utm_campaign=campanha_tributos_q2&amp;utm_id=cta_texto_tributos_q2_2023&amp;utm_term=cta_texto_tributos&amp;utm_term=cta_texto_tributos_meio_materias">Conheça o JOTA PRO Tributos, plataforma de monitoramento tributário para empresas e escritórios com decisões e movimentações do Carf, STJ e STF</a>
É nesse plano que se distingue a ratio do obiter dictum: a primeira estrutura o julgamento, enquanto o segundo apenas o acompanha, sem condicioná-lo, de modo que somente os fundamentos que resolvem a questão jurídica efetivamente posta e que se revelam necessários à conclusão adotada pela maioria podem ser qualificados como precedente propriamente dito, distinguindo-se das razões meramente incidentais ou argumentativas (obiter dicta).
Essa precisão metodológica torna-se especialmente relevante nos julgamentos que terminam por não conhecimento recursal. Há uma tendência intuitiva de supor que, se o recurso não foi conhecido, inexistiria enfrentamento jurídico apto a produzir orientação. Essa conclusão, contudo, apenas se sustenta quando o não conhecimento decorre de vício processual autônomo e independente de qualquer definição normativa prévia. Quando o não conhecimento depende da resolução antecedente de uma questão de direito, o fundamento que sustenta essa resolução pode (e deve) ser examinado sob a lente da ratio.
Foi exatamente esse o encadeamento verificado no REsp 1.808.639/SP. A 2ª Turma não conheceu do recurso especial porque a controvérsia dizia respeito à inexistência de prova do pagamento efetivo na aquisição da participação societária, matéria qualificada como fática e, portanto, obstada pela Súmula 7 do STJ.
O ponto metodologicamente decisivo é que, antes de aplicar o óbice probatório, o colegiado precisou enfrentar questão jurídica antecedente: se o ágio interno seria estruturalmente vedado sob o regime anterior à Lei nº 12.973/14.
A resposta foi negativa: O Tribunal afirmou que inexistia vedação legal estrutural à amortização do ágio intragrupo sob a Lei nº 9.532/97, ressalvada a demonstração concreta de artificialidade. Essa afirmação não é periférica, é condição lógica para que a controvérsia pudesse ser qualificada como probatória. Logo, se o instituto fosse juridicamente inadmissível em abstrato, a prova do pagamento seria irrelevante e o recurso poderia ter sido resolvido por fundamento de direito, e não por óbice fático.
A questão jurídica foi, portanto, enfrentada e resolvida como premissa necessária do não conhecimento. À luz da técnica de precedentes, trata-se de fundamento determinante, pois o fato de o recurso não ter sido conhecido não neutraliza essa premissa, ao contrário, evidencia que o não conhecimento foi possível precisamente porque a admissibilidade jurídica do instituto foi previamente afirmada.
Essa constatação é decisiva para a compreensão dos embargos de divergência em trâmite na 1ª Seção. A divergência apontada entre as Turmas não pode ser examinada apenas pela comparação de resultados. É indispensável identificar quais fundamentos foram efetivamente determinantes em cada julgamento. Se a 1ª Turma afirmou que não cabe presunção estrutural de indedutibilidade e a 2ª Turma, no julgamento mais recente, reconhece a inexistência de vedação legal estrutural, condicionando o controle à prova de artificialidade, o núcleo argumentativo tende a se estabilizar como premissa comum, ainda que sob diferentes ênfases.
A eventual tensão desloca-se, assim, do plano da admissibilidade abstrata para o plano da intensidade do controle probatório. Não se discute mais se o ágio interno é juridicamente possível sob o regime anterior: discute-se qual o grau de rigor exigido na demonstração de sua efetividade. Assim, a distinção é relevante porque revela que a divergência pode ser menos estrutural do que inicialmente se supôs.
Se essa leitura se confirma, a 1ª Seção será chamada menos a inaugurar uma compreensão e mais a reconhecer como ratio aquilo que já se impõe como fundamento necessário nos julgamentos recentes: inexistindo vedação legal estrutural, o controle deve operar pela demonstração concreta de artificialidade. A consolidação não consistirá em inovação interpretativa, mas na estabilização explícita de um núcleo argumentativo que já condiciona o modo de decidir.
É nesse ponto que o não conhecimento revela sua dimensão formadora: A aplicação da Súmula 7 do STJ não esvazia o conteúdo normativo do julgamento, mas pressupõe sua delimitação prévia. O precedente começa a se formar quando esse fundamento passa a ser reiterado e reconhecido como condição lógica dos desfechos subsequentes, ainda que não proclamado como tese formal.
O momento institucional que se desenha é, portanto, de maturação: a 1ª Seção não enfrentará apenas uma divergência episódica, mas a tarefa de identificar, com rigor técnico, o fundamento que governa o regime pretérito do ágio interno e, com isso, estabilizar o padrão decisório que orientará a relação entre legalidade tributária e controle de artificialidade nos casos subsequentes.
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A formação do precedente, nesse contexto, não depende exclusivamente do dispositivo proclamado, mas da identificação e estabilização da ratio que sustenta o julgamento.
No tema do ágio interno, isso significa que a consolidação pode estar menos na proclamação formal de uma nova tese e mais no reconhecimento explícito de um fundamento que já vem orientando, ainda que de maneira silenciosa, a dinâmica decisória. E é exatamente nessa identificação (e não no resultado isolado) que se mede a coerência institucional do sistema de precedentes brasileiro.

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JOTA

A ratio no não conhecimento recursal e o momento de estabilização na 1ª Seção

Ágio interno e a formação silenciosa do precedente – Parte 2

A ratio no não conhecimento recursal e o momento de estabilização na 1ª Seção