Simone Anacleto

Caroline Marinho

Andrei Aguiar

A qualificação jurídica do ágio surgiu no art. 20 do Decreto-lei 1.598/77, que o definiu como sendo a “diferença entre o custo de aquisição de uma participação societária e o valor do seu patrimônio líquido”. Já o denominado “<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/agio-interno">ágio interno</a>” ocorre quando a aquisição da participação societária se dá entre partes dependentes e relacionadas que estejam sob controle comum.
Com efeito, ágio é sobrepreço, o que faz pressupor que antes houve preço. Preço é uma realidade econômico-jurídica que exige mercado livre, partes independentes e vontades contrapostas que entram em consenso.
Seguindo essa lógica, a dedutibilidade do ágio no IRPJ vem da redação do art. 7º inciso III da Lei 9.532/97 que remete à alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei 1.598, de 1977. É dizer, desde 1997, para fins tributários, faz-se necessário conjugar o texto desses dois dispositivos, e deles extrair os pressupostos e requisitos para que a amortização seja juridicamente possível.
Assim tem-se que é pressuposto a existência de preço, sendo requisitos (1) incorporação pela própria adquirente detentora de recursos financeiros utilizados e (2) confusão patrimonial e (3) o ágio estar fundado na expectativa de rentabilidade futura (nas operações realizadas até 2014).
Não se concebe a formação de preço, nem tampouco a expectativa de rentabilidade futura, quando uma sociedade adquire outra sobre a qual possui controle societário e depois se funde a ela. 
Frise-se que a operação pode ter efeitos para o direito societário, concorrencial, econômico, o que não se discute. Já o direito tributário possui regras próprias e benesses fiscais devem ser interpretadas de forma restritiva, em respeito ao art. 111 do CTN e ao art. 150, § 6º, da Constituição. Os pressupostos lógicos e os requisitos das regras que permitem a amortização de ágio afastam qualquer conclusão que inclua o chamado “ágio interno”.
A Lei 12.973/2014 trouxe a vedação expressa ao ágio entre partes dependentes. Em decorrência da referida lei, argumenta-se amiúde que, como a Lei 9.532/1997 não continha essa mesma vedação expressa, estava autorizado o ágio interno.
Todavia, o referido argumento é uma falácia. O fato de uma determinada legislação disciplinar de maneira distinta um assunto, contendo vedações expressas, não significa que tudo o que estava relacionado a esse assunto anteriormente e que não continha as mesmas vedações deva ser considerado automaticamente permitido.
Ademais, o ágio interno só passou a ser praticado após a redação da Lei 9.532/97, uma vez que esta coibiu os planejamentos tributários abusivos que ocorriam à época, em que empresas saudáveis investiam em empresas deficitárias pagando ágio, para logo em seguida, haver a incorporação da investidora pela investida, sem qualquer fundamento econômico.
Deste modo, a Lei 9.532/97 não vedar expressamente o ágio interno não significa dizer que o autorizou como despesa dedutível do lucro real, até porque este tipo de planejamento tributário abusivo só veio a ocorrer após a redação da referida legislação.
Diante dessa nova realidade, a Lei 12.973/2914 positivou expressamente a vedação à dedutibilidade do ágio interno já que incompatível com todo o regramento do ágio.
Por outro lado, um dos objetivos da Lei 12.973/2014, foi a harmonização da legislação tributária com a mudança dos padrões de contabilidade a partir da Lei 11.638/2007, passando pela MP 449/2008, convertida na Lei 11.941/2009, que criou o Regime Tributário de Transição (RTT). É que, em razão da necessidade de adequação do Brasil às regras internacionais contábeis, passou-se a adotar como diretrizes a busca da primazia da essência sobre a forma.
Assim, a legislação tributária também teve de se adequar, e, no lugar do ágio, surgiu o registro do goodwill. Nesse cenário, a Lei 12.973/2014 previu que apenas o valor do custo de aquisição que superar o valor justo dos ativos da empresa poderá ser registrado como rentabilidade futura. 
<a name="_GoBack"></a> Dentro desse novo quadro normativo, incorporando-se o entendimento que já era consagrado no âmbito tanto da Administração Tributária, quanto da CVM e do próprio Conselho Federal de Contabilidade (CFC), passou a viger também a regra expressa de vedação de formação de ágio entre partes dependentes.
Recentemente, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no Resp 2.026.473/SC, relator ministro Gurgel de Faria, julgou um caso de ágio. No cotejo dos autos, observa-se que a fiscalização detectou a ocorrência de três ágios, os quais foram intitulados de ágio I, ágio II e ágio III.
Os ágios I e III foram glosados, o primeiro por ser interno e o segundo em razão do uso de empresa veículo que obstou a necessária confusão patrimonial entre adquirente e adquirida. Vê-se que o ágio II foi considerado como dedutível pela fiscalização, justamente por haver o preenchimento dos requisitos legais.
Apesar do leading case da 1ª Turma ressaltar a importância da interpretação da legislação à luz dos eventos reais, entendeu que as operações de reorganização societárias realizadas no caso concreto analisado geraram ágio dedutível do lucro real. Na verdade, o acórdão do STJ, no ponto, dada a regra processual que inadmite a revisão dos fatos em sede de recurso especial, precisou ficar adstrito à análise fática que havia sido empreendida pelo Tribunal de origem, o qual considerou que, nessa situação específica, inexistiu abuso de direito na formação do ágio.
Contudo, o ágio dedutível da base de cálculo do IRPJ é uma despesa real suportada pela pessoa jurídica adquirente, fundada em expectativa de rentabilidade futura.
Em relação ao ágio interno inexiste subsunção à norma de dedutibilidade fiscal, uma vez que a observância do requisito da expectativa de rentabilidade futura, isto é, a imprescindível aquisição da participação societária de outra com ágio no intuito de auferir os prováveis resultados positivos no futuro, fica comprometida quando o controlador do grupo econômico negocia consigo mesmo.
Sendo assim, as operações intragrupo equivalem a mera reavaliação de ativos, e portanto, são incapazes, consoante a legislação fiscal e contábil, de gerar ágio dedutível do lucro real.

agio btg

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JOTA

Operações intragrupo são incapazes de gerar ágio dedutível do lucro real

Ágio interno: ausência de subsunção à norma de dedutibilidade fiscal

Operações intragrupo são incapazes, consoante a legislação fiscal e contábil, de gerar ágio interno dedutível do lucro real