Amanda Flávio de Oliveira

Douglas Miranda Mussi

Em uma de suas participações no programa de “Firing Line”, da PBS (emissora de TV pública norte-americana), Milton Friedman certa vez afirmou que “A maior parte da energia do trabalho político é dedicada a corrigir os efeitos da má gestão do próprio governo”.
Não poderia haver melhor descrição para o atual modelo regulatório brasileiro. Criamos dezenas de agências, que se dedicam a tentar corrigir efeitos nocivos decorrentes de políticas interventivas adotadas no passado, por meio de (surpresa!) novas formas de intervenção, que, pelas mais diversas razões, geram novos problemas a serem resolvidos. E tudo isso a um alto custo social, fruto não só da ineficiência da regulação muitas vezes empreendida, quanto da dissipação de recursos públicos com gastos operacionais do ente regulador. A título de ilustração, note-se que, apenas no ano de 2018, as 3 (três) representantes mais antigas desse modelo em nível federal, ANEEL, ANATEL e ANP, já gastaram, juntas, quase 6 (seis) bilhões de reais<a href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a>.
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As agências reguladoras são a versão brasileira de um fenômeno mundial e que ganhou força, a partir de meados da década de 1970, em razão da crise fiscal do Estado de Bem-Estar Social nos EUA. O conceito geral previa a substituição da participação estatal direta na economia pela intervenção indireta, exercida mediante normatização e fiscalização da atuação dos particulares. O protagonismo na condução da economia, nesse modelo, compete ao agente econômico privado.
No Brasil, o modelo de Estado Regulador foi incorporado pela Constituição de 1988, que, tornando excepcional a atuação estatal direta na economia, conferiu, ao Estado, a condição de agente normativo e regulador da atividade econômica (artigos 173 e 174). A partir de então, teve início um processo – que ora caminha mais ágil, ora mais vagarosamente – de desestatização da economia brasileira, que pode ocorrer por meio de privatizações ou mediante concessão, a particulares, da exploração econômica de serviços públicos.
Em teoria, parece sedutora a ideia de criar órgãos independentes em relação ao poder político central, devidamente aparelhados e dotados de pessoal qualificado, competentes para realizar o controle da qualidade e dos serviços e produtos essenciais à população, como energia elétrica, telecomunicações, saúde suplementar, combustíveis fósseis, transportes, dentre outros. Passados quase três décadas do modelo, no entanto, constata-se o grande descompasso entre as intenções que levaram à criação das agências reguladoras e os resultados por elas efetivamente produzidos na economia brasileira.
O caso do setor de energia elétrica é emblemático. Tratando-se de mercado que apresenta elevados custos fixos para entrada, destaca-se o possível papel relevante a ser conduzido pela regulação econômica. Todavia, a despeito da amplitude de insumos disponíveis, sofremos com recorrentes crises de escassez de energia e temos uma das tarifas mais caras do mundo<a href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a>. Além disso, estudos sobre o tema apontam o insucesso das práticas interventivas em relação a objetivos políticos pré-definidos, como a redução das diferenças tarifárias existentes entre as diferentes regiões do país, em benefício daquelas menos desenvolvidas.
Em outros cenários – como o bancário, de telefonia e de saúde suplementar – o diagnóstico, da mesma forma, não melhora. Há sérias dúvidas sobre a efetiva rivalidade nos mercados, que, não por acaso, fornecem serviços caros e de baixa qualidade.
A realidade insatisfatória do modelo regulatório adotado no Brasil a partir da década de 1990 pode ser explicado por diferentes fatores.
Em livro intitulado “Prophets of Regulation”<a href="#sdfootnote3sym" name="sdfootnote3anc">3</a>, o historiador Thomas K. McCraw, professor da Universidade de Harvard, apresenta estudo sobre a vida das grandes pessoas que considera os idealizadores do fenômeno regulatório norte-americano. Na obra, destaca-se que as agências federais americanas tiveram seu embrião no “Conselho de Comissários das Ferrovias” (“Board of Railroad Commissioners”) do estado de Massachusetts, criado, em 1869, principalmente, em razão da influência do aristocrata Charles Francis Adams. Suas intenções, entretanto, não eram tão nobres assim: Adams defendeu a instituição do órgão com o objetivo de nele obter um cargo público, a fim de satisfazer seus anseios de prestígio e a influência na sociedade em que vivia. Sua postura não diferia dos demais idealizadores estudados.
Thomas McCraw também destaca que, ao longo de sua existência, as agências reguladoras norte-americanas sempre se adaptaram aos mais diferentes propósitos. Eram “ferramentas versáteis” que, colocadas nas mãos de diferentes grupos em diferentes ocasiões, eram empregadas, com a mesma frequência, tanto na obtenção de privilégios quanto na busca de interesses coletivos, exercendo não só tarefas econômicas, mas também políticas, jurídicas e culturais. A leitura da obra de McCraw evidencia as fragilidades das razões históricas e as motivações menores que, muitas vezes, perpassam o modelo. Trata-se, ao que parece, de um dado intrínseco a elas.
Também no aspecto técnico, a regulação econômica apresenta problemas a ela inerentes. Há sérias dificuldades concretas na detecção dos pontos em que há imperfeições de mercado a serem corrigidas e na própria definição da forma de intervenção mais adequada para se alcançar os objetivos visados. Isso pode conduzir a resultados contraproducentes e, portanto, contrários ao interesse público. Para neutralizar essas falhas, é essencial a análise prévia de impactos das práticas regulatórias – procedimento básico, institucionalizado nos Estados Unidos da América desde a década de 1980, cuja importância só recentemente passou a ser reconhecida entre nós<a href="#sdfootnote4sym" name="sdfootnote4anc">4</a> – que, todavia, também não representa garantia de sucesso, vez que o próprio analista, mesmo que bem-intencionado, também detém ideologia e enviesamentos prévios.
Além das falhas tradicionalmente apontadas nos processos regulatórios ao redor do mundo, as agências reguladoras brasileiras enfrentam, ainda, problemas específicos da nossa realidade, gerados, sobretudo, pela importação, sem as devidas adaptações, de um modelo oriundo da tradição jurídica do Common Law dos Estados Unidos da América.
Naquele país, a ideia é de que as agências reguladoras sejam entidades independentes e fortes. No modelo brasileiro, há um baixo nível de independência em relação ao poder central, comumente explicado, por exemplo, pela ausência de efetiva autonomia financeira, pela prevalência de critérios políticos – e não técnicos – na indicação de pessoal-chave. De outro lado, não raro se verifica um excesso de força interventiva, decorrente da ampla competência normativa concedida a essas entidades, que, dispensando os rigores do processo legislativo, acaba por banalizar o regramento dos mercados, ao ponto de fazer com que qualquer medida desregulamentadora seja vista com maus olhos pela população e por entidades de defesa do consumidor, mesmo quando possa gerar efeitos benéficos.
Nesse cenário, as agências se tornam reféns de sua própria competência normativa, na medida em que enfrentam resistência social quando deixam de exercê-la ou quando decidem desregular. Assim, ficam elas restritas a tentar corrigir problemas, decorrentes de erros do passado, por meio da mesma ferramenta que os criou: a regulamentação. São como médicos obrigados a tratar do paciente envenenado aplicando mais doses de veneno.
É importante ter em mente que a opção pela regulação estatal de um dado setor econômico é uma escolha política, e, como tal, está sujeita a erro. Entretanto, uma vez adotadas certas medidas interventivas inadequadas, elas podem produzir efeitos permanentes e irreversíveis, distorcendo os incentivos dos agentes econômicos privados (que, não raro, perdem a capacidade de conduzir suas atividades de forma autônoma, tornando-se dependentes do “amparo” do Estado), gerando ineficiência na alocação e distribuição de recursos sociais, e justificando novas intervenções estatais que, com o objetivo de corrigir as falhas verificadas, criam novos problemas, em um ciclo vicioso. Ademais, as agências reguladoras, uma vez criadas, passam a representar um custo fixo permanente para o Estado, difícil de se livrar.
<a name="_GoBack"></a> Há pouco mais de dois meses, foi aprovada, pelo Senado Federal, a indicação do primeiro diretor-geral da Agência Nacional de Mineração, que, criada no final de 2017, inicia suas atividades. É a caçula de uma grande família de muitas dezenas de agências reguladoras instituídas, desde os primeiros anos da década de 1990, nos 3 (três) níveis de governo. That’s enough. Cabe-nos, agora, buscar alternativas ao modelo (ou no modelo) que se adaptem melhor ao ordenamento jurídico e às necessidades contemporâneas do Brasil. Enquanto isso, recomenda-se fortemente evitar que o problema seja agravado pela criação de novas agências.
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<div id="sdfootnote1">
<a href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> Dados extraídos do portal de transparência do governo federal brasileiro: http://portaltransparencia.gov.br/
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<div id="sdfootnote2">
<a href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a> Segundo estudo da International Energy Agency, baseado em dados sobre o custo de diferentes fontes energéticas no mundo, as tarifas brasileiras de energia elétrica residencial, em 2016, ocupavam o sexto lugar entre as mais caras, de um grupo de 22 (vinte e dois) países. (http://data.iea.org/payment/products/121-world-energy-prices-2018-edition.aspx)
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<div id="sdfootnote3">
<a href="#sdfootnote3anc" name="sdfootnote3sym">3</a> MCCRAW, Thomas K. Prophets of Regulation: Charles Francis Adams, Louis D. Brandeis, James M. Landis, Alfred E. Kahn. Cambridge: The Belknap Press of Harvard University Press, 1984.
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<div id="sdfootnote4">
<a href="#sdfootnote4anc" name="sdfootnote4sym">4</a>A respeito, o Projeto de Lei nº 6.621/2016 (conhecido como “PL das Agências”), que se encontra em tramitação na Câmara dos Deputados, busca tornar obrigatória a realização de análise de impactos regulatórios previamente à edição de “atos normativos de interesse geral”.
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JOTA

Agências se tornam reféns de sua própria competência normativa

Agências reguladoras demais: entre teoria, prática e custo do modelo

Agências se tornam reféns de sua própria competência normativa