Carolina Macedo

Francisco Defanti

Mateus Dias

Em 20 de fevereiro deste ano, foi publicado no Diário Oficial do Estado do Rio de Janeiro o Decreto nº 46.245/2018, que “regulamenta a adoção da arbitragem para dirimir os conflitos que envolvam o Estado do Rio de Janeiro ou suas entidades”. O ato normativo foi bem sucedido em estabelecer regras que, ao mesmo tempo em que consideram as peculiaridades inerentes à Administração Pública, são compatíveis com a essência de procedimentos arbitrais. O Decreto também resolveu, oportunamente, problemas que vinham sendo colocados como obstáculos à utilização da via arbitral por entes públicos.
Nesse sentido, houve, por exemplo, a preocupação de estabelecer de antemão a obrigatoriedade de (i) a arbitragem ser institucional (art. 2º); bem como determinar que, necessariamente, (ii) tenha como sede a cidade do Rio de Janeiro, (iii) a lei aplicável tanto ao mérito quanto ao procedimento seja a brasileira, com expressa menção aos tratados internacionais com eficácia no Brasil; (iv) o idioma seja a língua portuguesa; e (v) o foro judicial para as medidas aplicáveis seja o da Comarca do Rio de Janeiro (art. 4º).
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Além disso, o Decreto deu tratamento adequado a dois temas bastante controvertidos, solucionando potenciais empecilhos que vinham sendo apontados à participação da Administração Pública em procedimentos arbitrais. O primeiro deles diz respeito à publicidade dos atos praticados durante o procedimento; o segundo, à forma de escolha da instituição arbitral pelas partes.
No que tange à publicidade, o Decreto estipula que os atos do processo arbitral serão, em regra, públicos, ressalvadas, dentre outras, as “hipóteses legais de sigilo, de segredo de justiça, de segredo industrial decorrentes da exploração direta de atividade econômica pelo Estado ou por pessoa física ou entidade privada que tenha qualquer vínculo com o Poder Público.” (art. 13, caput). Prevê-se, ainda, que o tribunal tem atribuição para averiguar caso a caso outras hipóteses que demandem sigilo (art. 13, § 4º). Para evitar dúvidas, a própria norma já especifica que os atos do processo arbitral compreendem “as petições, os laudos periciais e as decisões dos árbitros de qualquer natureza” (art. 13, § 1º) e que o acesso a tais documentos ocorre por meio de requerimento à Procuradoria Geral do Estado (art. 13, § 2º).
Já em relação às audiências arbitrais, prestigiou-se o princípio da privacidade, reservando-as às pessoas que efetivamente participam do procedimento ou são necessárias ao evento e também às previamente autorizadas pelo tribunal arbitral (art. 13, § 3º). A solução adotada pelo Decreto representa um equilíbrio acertado entre o princípio constitucional da publicidade previsto no art. 37, caput, CRFB – o qual funciona como um dos principais alicerces do regime jurídico administrativo contemporâneo – e a necessidade de se preservar a privacidade das partes e eventuais testemunhas, bem como o bom e célere andamento do feito.
Realmente, a regra deve ser a de que as peças e decisões relativas a litígios que envolvam a Administração Pública sejam acessíveis a quaisquer interessados. Essa opção favorece um maior controle por parte da sociedade e pelos órgãos de controle internos e externos. E a restrição do acesso às audiências arbitrais não é incompatível nem inviabiliza tal controle, sobretudo porque tudo o que for relevante para a formação da convicção dos árbitros constará, de um jeito ou de outro, das decisões arbitrais, amplamente acessíveis aos interessados.
Outro substancial avanço do Decreto consiste na definição do procedimento de escolha da instituição em que será conduzida a arbitragem.
Como se sabe, há muita discussão doutrinária acerca da (des)necessidade ou (in)exigibilidade de licitação para escolha da instituição arbitral nos procedimentos em que um ente público toma parte. Esse debate se acirrou com a edição do Decreto nº 8.465/2015, que dispõe sobre arbitragem no setor portuário. De forma específica, o art. 7º, § 3º do referido ato estabelece que a “escolha de árbitro ou de instituição arbitral será considerada contratação direta por inexigibilidade de licitação, devendo ser observadas as normas pertinentes”.
A alternativa adotada no setor de portos tem dois problemas mais evidentes. O primeiro passa pela discussão quanto ao próprio enquadramento da hipótese em caso de inexigibilidade de licitação (cf. art. 25 da Lei nº 8.666/1993). O segundo, já com um viés mais prático, tem a ver com o rito relativo à justificativa acerca da inexigibilidade em cada caso concreto, capaz de atrasar o processo de escolha da câmara e a própria instauração do procedimento arbitral, em detrimento da celeridade característica da arbitragem.
A solução trazida pelo Decreto do Estado do Rio de Janeiro, nesse ponto, parece adequada. Em linhas gerais, o art. 14 da norma determina a criação de um cadastro de instituições arbitrais nacionais e estrangeiras, cuja condução ficará a cargo da PGE-RJ. Elenca-se uma série de requisitos a serem atendidos pela instituição, tais como, por exemplo, estar constituída há pelo menos cinco anos e comprovar ter conduzido, no mínimo, quinze arbitragens no ano anterior ao cadastramento. Assim, somente órgãos institucionais previamente cadastrados perante o Estado podem conduzir arbitragens em que a Administração Pública estadual esteja envolvida, sendo que a escolha, em cada caso, cabe ao particular, no momento de celebração do contrato (art. 8º) ou do compromisso arbitral.
Com esse sistema, evita-se uma burocratização desnecessária do procedimento de instauração de arbitragens (estabelecem-se requisitos objetivos mínimos, assegurando-se o direito ao cadastro a todos os órgãos que os cumprirem) e prestigia-se a vontade das partes (o Estado pré-aprova determinados órgãos; o particular tem liberdade de escolher a instituição, dentre as selecionadas pelo Estado).
Nada obstante, o Decreto nº 46.285/2018 também é passível de algumas críticas. A norma conceitua direitos patrimoniais disponíveis – possíveis de serem submetidos a decisão arbitral – como aqueles que “possuam natureza pecuniária e que não versem sobre interesses públicos primários” (art. 1º, parágrafo único). Diante das discussões sobre quais direitos seriam disponíveis para a Administração Pública, é compreensível a preocupação em se eleger desde logo um critério, de modo a se delimitar de forma mais precisa a arbitrabilidade objetiva. Contudo, ao retomar um conceito jurídico complexo e indefinido (“interesses públicos primários”), o dispositivo pode acabar tendo o efeito contrário, gerando mais insegurança.
Tome-se por exemplo um contrato firmado para a construção de postos de saúde que contenha cláusula arbitral. Nesse caso, o objeto do contrato está ligado a um interesse primário do Estado (efetivação do direito à saúde). A depender da interpretação que se faça desse conceito<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a>, poder-se-ia arguir que tal contrato não poderia estar sujeito à via arbitral. Isso a despeito de a eventual controvérsia envolver interesses patrimoniais plenamente disponíveis e a solução pela via arbitral poder ser, inclusive, mais benéfica ao interesse público subjacente ao contrato, por razões de economicidade e eficiência, por exemplo. Ainda para ilustrar, a mesma indagação poderia recair sobre a rescisão de contrato de concessão: à luz do Decreto, poderia tal matéria ser decidida em sede arbitral?
Sob este aspecto, parece-nos que teria sido melhor opção seguir o já disposto na Lei nº 9.307/1996, que, ao tratar do tema, refere-se exclusivamente a “direitos patrimoniais disponíveis”. Embora a expressão legal, em si, dê margem a dúvidas, a redação mais restritiva do Decreto parece abrir ainda mais espaço para discussão, limitando o uso da via arbitral.
No âmbito da PGE, duas resoluções foram editadas, em 24 de maio de 2018, buscando dar concretude ao disposto no Decreto. A primeira delas, a Resolução PGE nº 4.212, veiculou a cláusula compromissória padrão a ser adotada pela Administração Pública estadual. É digno de nota e deve ser louvado o fato de que referida cláusula contém menção expressa à possibilidade de que as Partes submetam o litígio à mediação, como etapa prévia ao litígio arbitral. A segunda, a Resolução PGE nº 4.213, disciplina o procedimento para criação do Cadastro de Órgãos Arbitrais Institucionais do Estado do Rio de Janeiro. Prevê-se um procedimento célere, com regras claras e prazos pré-determinados a serem observados pela Administração, além da divulgação do Cadastro, de forma permanente, pela via eletrônica.
Em síntese, pode-se afirmar que o Decreto nº 46.245/2018 e as Resoluções celeremente editadas pela PGE constituem avanços positivos em prol do incremento do uso da arbitragem pela Administração Pública no âmbito do Estado do Rio de Janeiro. Trata-se de marcos de segurança jurídica cuja relevância, mormente no contexto atual de crise estatal e necessidade de atração de investimentos e negócios, não pode ser menosprezada.
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<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> Cabe ressaltar, por exemplo, as posições de Celso Antonio Bandeira de Mello, que possui visão mais abrangente do que seriam interesses públicos primários, e a de Luís Roberto Barroso, que adota posicionamento mais moderado. Sobre o tema, cf. BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo. 3ª ed. rev. e atual.. Rio de Janeiro: Renovar, 2014. pp. 103-104.
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JOTA

Considerações sobre o Decreto nº 46.245/2018

Adoção de arbitragem pela Administração Pública no estado do RJ

Considerações sobre o Decreto nº 46.245/2018