Joel de Menezes Niebuhr

Pedro de Menezes Niebuhr

Os órgãos de controle avançaram sobremaneira nos últimos anos, ganharam braços competentes e recursos tecnológicos. Esse avanço é necessário, especialmente num país como o Brasil, em que o grau de corrupção parece ser elevadíssimo. É fato que, nos últimos anos, especialmente em razão da Operação Lava-Jato, quebrou-se o paradigma da impunidade em relação às classes mais abastada, o que representa um resultado fantástico.
Daí a enorme legitimidade dos órgãos de controle e o baixíssimo grau de análise crítica por parte da opinião pública em relação a eles. A impressão é que, para a maioria expressiva da sociedade, tudo que vem dos órgãos de controle é certo e adequado, pura e simplesmente porque vem dos órgãos de controle. Contudo, no mundo real as coisas não correm bem assim. A despeito dos avanços, há excessos, que precisam ser conhecidos, reprimidos e evitados. Nem tudo são flores.
Ponderamos, por outro lado, que não se pode ir ao extremo de demonizar os órgãos de controle. A crítica não pode desfazer ou deixar de reconhecer os seus acertos. Deve-se enaltecer o mérito e criticar o demérito, um não apaga nem justifica o outro. A crítica também não pode generalizar. Faremos críticas aos órgãos de controle, porém ressalvamos que nem todos procedem do mesmo modo que consideramos equivocado. Muitos integrantes dos órgãos de controle não merecem sequer uma vírgula das críticas que seguem. Infelizmente, por outro lado, muitos merecem.
A nossa crítica relaciona-se diretamente com o déficit de segurança jurídica que palpita na ordem jurídica brasileira e que se reflete sobre a Administração Pública diante de um conjunto de órgãos de controle com competências sobrepostas, que, na perspectiva de boa parte dos seus integrantes, se apropriaram de uma espécie de propósito messiânico de depuração da Administração Pública aos seus olhos corrompida – apropriaram-se porque essa missão não lhes foi dada pela ordem constitucional.
A depuração é cumprida com a repressão, a punição exemplar, rigorosa e célere de agentes administrativos. A punição célere, muitas vezes, não se harmoniza com as ideias de devido processo legal, contraditório e ampla defesa, princípios fundamentais assegurados na Constituição Federal, frutos de muita luta e muito sangue, mas atualmente em baixa, considerados, em larga medida, meros signos de uma retórica elitista e de um bacharelismo bem remunerado. Então, a punição célere, com frequência, transveste-se em punição antecipada, antes mesmo de instaurado o processo. No fim das contas, a sociedade aplaude a punição e os agentes da punição, os integrantes do aparelhamento de controle, técnicos e conselheiros ou ministros de tribunais de contas, técnicos das controladorias, policiais e delegados, promotores e juízes. Nessa visão distorcida, quem pune é herói. E quem pune antes é herói antes.
O alvo é a Administração Pública, uma abstração jurídica formada por pessoas que foram aprovadas em concursos públicos ou nomeadas para cargos em comissão, estes, na sua maioria, por uma deformação institucional pouco combatida, em razão de critérios meramente políticos e não técnicos. Essas pessoas, que dão rosto à Administração Pública, devem cumprir a lei e prover soluções para os mais diversos problemas por meio da tomada quase intermitente de decisões discricionárias, que podem dar certo ou errado, serem bem ou malsucedidas. Essas decisões são submetidas aos órgãos de controle, podem ser aprovadas ou reprovadas, e as pessoas que as tomam, se as decisões forem reprovadas, sujeitam-se às penalidades.
Por racionalidade, as decisões dos agentes administrativos deveriam ser avaliadas pelos órgãos de controle com deferência (princípio da deferência), partindo-se do pressuposto de que sejam legítimas (presunção de legitimidade dos atos administrativos). A mera discordância com o mérito da decisão não deveria ser suficiente para reprová-la e, muito menos, para apenar o agente administrativo que tenha participado dela.
Os agentes administrativos somente deveriam ser penalizados quando tivessem atuado com má-fé ou quando tivessem agido com culpa grave, que se caracteriza diante de casos gritantes e excepcionais. Não deveriam ser penalizados quando os órgãos de controle apenas discordam sobre o mérito de suas decisões ou quando discordam da interpretação jurídica dada pelos agentes administrativos diante de temas que sejam ou que admitam controvérsia técnica ou jurídica. A interpretação dos órgãos de controle não poderia ser levada à verdade absoluta, de modo que agentes administrativos fossem penalizados pela mera divergência de entendimento.
Tudo isso parece óbvio, bem óbvio. Mas não é isso que acontece na prática. Os agentes administrativos são penalizados, e com penas duríssimas, mesmo quando atuam com boa-fé, mesmo em casos em que sequer se cogita de desonestidade. São penalizados por pretensos equívocos, que, na verdade, remontam à divergência de interpretação ou por desatenção às formalidades prescritas em lei. Fala-se de crime de hermenêutica.
Os excessos de parte dos órgãos de controle ganham espaços porque se trabalha com uma legislação confusa, que se perde numa malha de norminhas burocráticas de caráter formalista, cujo exemplo mais expoente talvez seja a malfadada Lei nº 8.666/1993, que disciplina as licitações públicas e os contratos administrativos.
Essa legislação defeituosa é permeada por uma plêiade de princípios, que, por natureza, são mais abertos e, em razão disso, acabam servindo de pretensa justificativa para qualquer tipo de decisões, para qualquer lado, totalmente subjetivas e soltas. Aliás, de uma maneira geral, os órgãos de controle nem se preocupam em articular argumentos para justificar que dado princípio leva a uma ou outra conclusão. Pura e simplesmente decidem e utilizam princípios para pretensamente fundamentar a decisão, sem explicar por quais razões e sob quais circunstâncias o princípio empregado aportaria àquela decisão.
Tratam-se, como denuncia Mônica Medeiros Gaspar de Souza, de princípios meramente retóricos (A Retórica Principialista: Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017). Daí os órgãos de controle tomam para si a competência para decidir com liberdade. A rigor, deixam de controlar o cumprimento por parte da Administração Pública da legalidade e passam a criar a própria legalidade.
Os agentes administrativos, controlados pelos órgãos de controle, vêm-se, então, diante de uma legalidade movediça, relativa e voltada para a repressão.
As penas a que se sujeitam os agentes administrativos variam, têm dimensões e naturezas diferentes. A mesma decisão, no entanto, pode levar a diversas penas, na esfera administrativa, civil e penal. Por exemplo, toma-se uma contratação por dispensa de licitação considerada equivocada. Os agentes administrativos que tenham participado do processo que culminou na contratação, técnicos, advogados, autoridades administrativas, podem ser responsabilizados dentro da própria Administração Pública, serem até demitidos e terem suas aposentadorias cassadas.
Pela mesma contratação, podem ser condenados perante o tribunal de contas, sofrerem multas altíssimas, serem impedidos de exercerem suas funções, condenados a ressarcirem prejuízos e outras sanções. Ainda pela mesma contratação, podem sofrer ações populares ou ações de improbidade administrativa, com condenações muito parecidas, multas, perda de direitos, inclusive políticos, e ressarcimento de dano. A propósito, o artigo 10 da Lei de Improbidade (Lei nº 8.429/1992) prevê a modalidade culposa nas hipóteses em que se vislumbra dano ao erário. No Brasil, há a curiosa improbidade de boa-fé, sem querer.
Os agentes administrativos ainda podem, pela mesma contratação, sofrerem processo crime, porque, de acordo com o artigo 89 da Lei nº 8.666/1993, contratar sem licitação fora das hipóteses legais é crime. Ou seja, por uma interpretação equivocada da Lei nº 8.666/1993, os agentes administrativos estão sujeitos a perderem o cargo, perderem a aposentadoria, perderem uma série de direitos, inclusive políticos, tomarem multas sucessivas, terem de ressarcir pretensos prejuízos causados ao erário e serem presos. É um horizonte cinzento.
O ressarcimento de pretensos danos ao erário é outro caso à parte. Não é raro que órgãos de controle considerem que há dano ao erário quando os agentes administrativos tomam uma decisão que avaliam como equivocada e antieconômica. Ou seja, nessa compreensão, se os agentes administrativos tomassem a decisão que aos olhos do controle seria a correta, economizariam recursos públicos. Por conseguinte, na perspectiva de parte dos órgãos de controle, todos os recursos empregados na decisão reputada equivocada presumem dano ao erário (dano in re ipsa), ainda que tenham sido aproveitados pela Administração Pública, como ocorre com contratos de  fato executados por terceiros. Os valores, por envolverem a Administração Pública, costumam ser elevados. No fim das contas, as condenações a que se sujeitam os agentes administrativos costumam ser milionárias e, por consequência, impagáveis.
Soma-se a isso que os agentes administrativos sujeitam-se a uma série de penas antecipadas, bastante em voga em razão do propósito de punir com celeridade. Nas ações de improbidade, por exemplo, é usual que de largada haja o bloqueio de bens dos acusados. No direito penal, as medidas antecipadas também gracejam, dentre as quais as conduções coercitivas, buscas e apreensões, prisões provisórias e preventivas. O que era para ser totalmente excepcional passa a aspirar à condição de regra. Para muitos integrantes do controle, a mera dúvida em relação à conduta de um agente administrativo é o bastante para aplicar tais penas antecipadas, com base no suposto princípio do “in dubio pro societate”, utilizado sem maiores anteparos para bloquear bens e decretar medidas penais acautelatórias diante de acusações muitas vezes frágeis e sem lastro probatório. Falamos “suposto”, mas, na verdade, esse princípio não existe na ordem jurídica brasileira, pelo menos não se pode depreendê-lo da Constituição Federal. Aliás, tal princípio desvela ideia diametralmente contrária a do “in dubio pro reu”, que decorre da presunção de inocência, este sim com estatura constitucional.
Afora o enfraquecimento do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, tais penas antecipadas devastam emocional e psicologicamente os agentes administrativos que as sofrem e suas famílias. Como advogados, presenciamos cotidianamente casos, sempre dramáticos, de pessoas que, posteriormente, foram absolvidas. E tais penas costumam ser vexatórias, executadas com o acompanhamento vigoroso da mídia, quase sempre de forma favorável ao órgão de controle e desfavorável aos agentes administrativos envolvidos. Armam-se espetáculos, consumidos em regozijo coletivo pela opinião pública. Depois, com a absolvição dos agentes administrativos, a mídia nunca se anima para conceder o mesmo espaço ou tecer qualquer crítica aos órgãos de controle que aplicaram a pena antecipada. A crítica, a essa altura, se houver, é direcionada ao Juiz (controlador) que absolveu, dado que, sob essa concepção torta, insista-se, o Juiz que absolve é um mau Juiz. O Juiz que condena é herói.
Em resumo, o quadro é o seguinte: (i) agentes administrativos são penalizados sem que sejam sequer acusados de terem atuado com má-fé, basta que tenham se equivocado ou que os órgãos de controle considerem que tenham se equivocado; (ii) as penas são duríssimas e de diversas matizes, administrativas, cíveis e criminais; (iii) com frequência os órgãos de controle presumem dano ao erário em razão de condutas que consideram equivocadas e os agentes administrativos são condenados a dívidas impagáveis; (iv) os agentes administrativos estão sujeitos a penas antecipadas, vexatórias e aplicadas de surpresa, sem que tenham o direito de oferecerem defesa ou prestar qualquer esclarecimento preliminar, com amplíssima exposição social; (v) o agente administrativo pode dar o azar de encontrar para si um Juiz (controlador) parcial, que queira, de antemão, puni-lo, mais um paladino da repressão.
Por tudo e em tudo, não sem razão, os agentes administrativos, especialmente os honestos, estão com medo, com muito medo, cumprem suas funções pisando em ovos, sob o fio da navalha de um aparato de controle sedento por punições. É difícil, hoje em dia, encontrar alguém que assine ato de dispensa ou inexigibilidade de licitação, que ponha o seu dedo em aditivo contratual, que conceda licença ambiental ou que se disponha a participar de qualquer decisão que possa ser considerada controvertida.
Esse estado de coisas não passa desapercebido pela comunidade acadêmica. Há uns dez anos, o Professor Rodrigo Valgas já denunciava, em diversas conferências, a formação de uma “Administração Pública do medo” – expressão que nos apropriamos para o título deste ensaio. Como percebeu Fernando Vernalha Guimarães, “o administrador público vem, aos poucos, desistindo de decidir. Ele não quer mais correr riscos.” (O Direito Administrativo do Medo: a crise da ineficiência pelo controle. Direito do Estado. Ano 2016, NUM 71. Disponível em <a href="http://www.direitodoestado.com.br" target="_blank" rel="noopener">direitodoestado.com.br</a>). Para Carlos Ari Sundfeld, diante dos excessos de fiscalização, do medo de responderem a processos, o gestor cruza os braços e espera a aposentadoria chegar (<a href="http://www.huffpostbrasil.com/car-los-ari-sundfeld/chega-de-axe-no-direito-administrativo_b_5002254.html" target="_blank" rel="noopener">Chega de axé no direito administrativo</a>).
Esse estado de medo na Administração Pública gera consequências que são nefastas para o Estado e para a sociedade brasileira. Há várias repercussões negativas. Frisamos três delas:
A consequência mais grave, que se percebe de plano, é a falta de inovação na Administração Pública. Ninguém quer criar, fazer diferente, pensar noutras soluções. O novo pode dar errado e o erro, repita-se, é punido com severidade. Então, por autopreservação, é melhor repetir o velho, mesmo que se saiba que o velho já não funciona. A Administração Pública fica paralisada, quase em inação. Quem sofre é a população, sobremaneira a mais carente, que mais precisa da atuação eficiente do Estado. Especialmente em tempos de crise econômica, é necessário fazer mais com menos, fazer diferente. No entanto, dentro dos muros da Administração Pública, ninguém quer o novo, que soa como irresponsável.
Para além disso, tudo é muito moroso, vai a passo de tartaruga. Em alguns órgãos da Administração Pública, por exemplo, leva-se mais de um ano para assinar mero termo aditivo. As licenças ambientais, noutro exemplo do mesmo calibre, arrastam-se por anos. Os processos vão de um lado para o outro e ninguém decide. Posterga-se ao máximo, muitas vezes com o propósito de fazer com que o tempo inviabilize a medida pretendida. É mais fácil não fazer, porque quem não faz passa incólume pelos órgãos de controle. Não é raro, falamos novamente por experiência própria de advogados, que empresa apresente pleito à Administração Pública, o gestor confessa que é favorável ao pleito mas que não o concederá com medo dos órgãos de controle. Sugere, muitas vezes, que a empresa proponha ação judicial contra a Administração Pública.
Outra repercussão do medo é o afastamento de bons nomes dos quadros da Administração Pública. Temos vários amigos competentíssimos, graduados e pós-graduados, que sequer cogitam ou cogitaram ocupar posição de gestão na Administração Pública e, muito menos, participarem de eleições. Preocupam-se com o coletivo, querem ajudar, mas, fora do ambiente adequado, praticamente não ajudam. Não se sentem atraídos para construir uma carreira perante a Administração Pública. E muitos dos melhores quadros da Administração Pública não se sentem estimulados para prosseguirem. Ou procuram a iniciativa privada ou pretendem ingressar em algum órgão de controle. É melhor, sob qualquer aspecto que se possa cogitar atualmente, controlar do que ser controlado.
Esse estado de medo deve ser revertido, a Administração Pública precisa retomar o seu prumo e avançar. A solução depende de um conjunto de medidas, inclusive legislativas.
Nesse sentido, é de comemorar a aprovação pelo Congresso Nacional do Projeto de Lei nº 349/2015, de autoria do Senador Antonio Anastasia e elaborado pelos Professores Carlos Ari Sundfeld e Floriano de Azevedo Marques Neto, cujo teor inclui dispositivos na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. A expectativa é que seja sancionado pelo Presidente da República nos próximos dias. A nova Lei, embora não imune a críticas, dentre outros aspectos, restringe a responsabilização pessoal de agentes administrativos a casos de dolo ou erro grosseiro (artigo 27). Também prescreve que os órgãos de controle não devem decidir “com base em valores jurídicos abstratos sem medir as consequências práticas da decisão” (artigo 20). 
Outra inovação legislativa importante diz respeito à Lei do Abuso de Autoridade (Projeto de Lei do Senado nº 85/2017), que se pretende batizar de Lei Cancellier, em homenagem ao nosso Reitor da Universidade Federal de Santa Catarina, vitimado por uma prisão cautelar difícil de ser entendida, que o levou à tragédia do suicídio. O texto desse Projeto de Lei é bastante controvertido, resistido pelos órgãos de controle. No entanto, há de se encontrar uma fórmula em que os órgãos de controle não sejam impedidos de exercerem suas funções com liberdade e responsabilidade e que permita coibir os excessos, que, insista-se, ocorrem, embora não possam ser generalizados nem negar os méritos dos órgãos de controle.
De toda sorte, não se deve esperar que as leis resolvam tudo sozinhas. Não vão resolver sem que a opinião pública compreenda e seja crítica, que refute a tese utilitarista de que o fim da impunidade justifica excessos que tenham sido e que sejam cometidos. É importante que a comunidade jurídica e a Administração Pública consigam dialogar com a opinião pública, expondo-lhe a dimensão dos direitos fundamentais consagrados na Constituição da República, sobremodo dos princípios atinentes ao devido processo legal e às garantias individuais. As pessoas precisam entender que Juiz (controlador) bom não é o Juiz que condena e o mal não é o que absolve. O bom Juiz não quer ser herói, quer ser imparcial, não se orgulha em mandar prender ou mandar soltar, orgulha-se, com o recato que é próprio de sua função, de ser justo e de cumprir o Direito.

skull-2904208

https://images.jota.info/wp-content/uploads/2021/09/copy-of-jota-logo-high-cmyk.jpeg

JOTA

Ninguém quer criar, pensar noutras soluções. O novo pode dar errado e o erro é punido severamente

Administração Pública do Medo

Ninguém quer criar, pensar noutras soluções. O novo pode dar errado e o erro é punido severamente