Mauricio Portugal Ribeiro

No dia 9 de junho, o Governo Federal divulgou os seus planos para as concessões nos setores de infraestrutura de transportes, com a promessa de rever erros do passado recente, e de ser mais flexível nas discussões com a iniciativa privada.
O presente artigo pretende analisar sumariamente as formas de subsídio tarifário utilizadas nas concessões federais recentes (2011-2014) de infraestrutura de transportes (rodovias, aeroportos, ferrovias e portos) e sugerir alterações para aperfeiçoamento do novo programa federal de concessões.
Inicia, assim, uma série de artigos a serem publicados nesse espaço, que discutirão os problemas e as possibilidades de aperfeiçoamento do novo programa do Governo Federal de concessões de infraestrutura de transportes, e que deve contar com artigos de minha autoria e de outros colegas que dividirão esse espaço comigo.
Para efeito desse artigo, estou chamando de subsídio o custeio pela Administração Pública de investimentos ou de despesas operacionais de projetos de infraestrutura contratados sob a forma de concessão ou PPP.
Pela realização de subsídios, em contratos de concessão e PPP, é possível promover o desenvolvimento de regiões pela implantação de infraestruturas de boa qualidade, em circunstancias em que os usuários potenciais ou atuais dessas infraestruturas – seja por seu número reduzido, seja por sua condição socioeconômica – não teriam condições de custeá-la por meio do pagamento de tarifas.
Por outro lado, a depender da forma como for realizado o subsídio, ele pode criar distorções na licitação ou criar problemas fiscais para o ente que o realiza. Além disso, formas de subsídio podem ser mais ou menos eficientes no atingimento dos seus fins.
O Governo Federal nos últimos anos utilizou 3 formas de subsídio nos contratos de concessão de infraestruturas de transporte: (a) subsídio por meio da assunção da obrigação da Administração Pública de contratar e executar obras públicas na área concedida (por exemplo, previsão de obras públicas para a duplicação de trechos de uma rodovia concedida); (b) subsídio ao preço dos financiamentos disponíveis para concessionários (por exemplo, disponibilizando via BNDES condições de financiamento com custos abaixo de mercado); (c) subsídio por meio da participação de estatais no capital das concessionárias.
Comento a seguir essas formas de subsídio tentando extrair ao final lições que devem ser empregadas para a modelagem das novas concessões do Governo Dilma. Adianto ao leitor, que, em vista das distorções que esses subsídios podem criar, a minha opinião é que eles deveriam ser substituídos pela forma mais simples, direta e transparente de subsídio, que é o pagamento de aporte público ou contraprestação pública ao concessionário em contrato de PPP.
Note-se que a estruturação de PPPs exige prévia análise dos impactos fiscais do projeto como um todo e da assunção pela Administração Pública da obrigação de realizar pagamentos ao concessionário. Como o marco legal não prevê a necessidade de prévia análise fiscal para a contratação de concessões comuns, a utilização em concessões comuns, das formas de subsídio mencionadas acima é geralmente menos transparente, do ponto de vista fiscal, do que os pagamentos em contratos de PPP.
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<li>Subsídio tarifário por meio de obras públicas dentro das concessões</li>
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Os contratos de concessão de rodovias e aeroportos federais celebrados entre 2011 e 2014 previram, respectivamente, a obrigação do DNIT e da Infraero realizarem obras nas rodovias e aeroportos concedidos. O objetivo, no caso das rodovias, era subsidiar as tarifas e, no dos aeroportos, era assegurar continuidade das obras públicas ao longo do processo de concessão.
Na grande maioria dos casos, como era previsível para qualquer especialista, essas obras não foram executadas, ou o foram com qualidade inadequada, causando transtornos para os usuários, e, em muitos casos, para os concessionários.
A não realização ou a realização inadequada dessas obras gerará em muitos casos impactos gravosos ao concessionário, que terá por sua vez direito à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Além disso, há problemas relevantes de interface entre a responsabilidade do concessionário pela operação da infraestrutura e a responsabilidade da entidade estatal pela realização da obra. Essas interfaces são tão relevantes que, se não houver cláusulas contratuais protegendo o concessionário adequadamente dessas consequências, as obras públicas passam a ser vistas como um risco, que o concessionário avaliará e precificará na sua proposta.
Nas novas concessões, todas as obras a serem realizadas nas áreas concedidas devem ser de responsabilidade dos respectivos concessionários.
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<li>Subsídio tarifário por meio de financiamento por bancos controlados pela União</li>
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Diversos projetos de concessão de rodovias licitados pelo Governo Federal em 2013 e 2014 não poderiam ser estruturados como concessões comuns se utilizassem as condições normais de financiamento adotadas pelo BNDES até então, e sem a previsão de subsídios públicos por meio de obras do Poder Público na área da concessão.
Sem os subsídios públicos mencionados, esses projetos teriam que ser estruturadas como contratos de PPP – Parceria Público-Privada, nos quais, além de cobrar tarifas dos usuários, o concessionário recebe pagamentos públicos.
Mas o Governo evitou usar PPPs, aparentemente por entender que o custo político de realizar pagamento público em PPP era maior do que o de realizar subsídios por meio do financiamento e por meio da inclusão das obras públicas nas concessões.
No lançamento do seu novo programa de concessões, o Governo já apontou que eliminará os excessos nos financiamentos subsidiados e que vai estimular que os concessionários busquem uma parcela relevante do seu financiamento no mercado de capitais, por meio da emissão de debêntures.
Isso fatalmente vai transformar vários projetos que estavam sendo licitados como concessões com subsídios em projetos de PPP.
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<li>Subsídio por meio da participação de estatais no capital das concessionárias e outros problemas decorrentes da participação de estatais</li>
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A participação relevante (por exemplo de 49%) de estatais no capital das concessionárias, como no caso das concessões de aeroportos recentemente realizadas, cria incentivos indesejáveis.
Se as obras forem (como o são muitas vezes) realizadas por empresas que integram os grupos econômicos dos acionistas privados das concessionárias, o incentivo será para que o grupo econômico do acionista privado eleve o valor das obras, uma vez que esse custo será dividido com a estatal, sócia da concessionária.
A rentabilidade decorrente desse mecanismo será evidentemente considerada pelo grupo econômico do acionista privado, para entrar na licitação da concessão. Trata-se, na prática, de subsídio às obras realizadas com recursos das estatais investidos sob a forma de participação acionária.-
Note-se que não há nada de irregular ou ilícito nessa elevação do custo das obras. Trata-se de uma decorrência necessária do modelo adotado pelo Governo Federal de participação de estatais no capital de concessionárias, e que encontra limites na própria competição realizada na licitação. Acionistas privados que elevarem muito o valor previsto da obra na sua proposta terminarão onerando excessivamente a sua proposta na licitação e, por isso, reduzirão as suas chances de sucesso. Daí que há no modelo um mecanismo competitivo que inviabiliza excessos.
Além disso, em tempos de ajuste fiscal, as estatais terão dificuldades de acompanhar os investimentos dos sócios privados nas concessionárias, o que pode criar situações em que os investimentos não se realizem simplesmente porque os sócios privados não estejam preparados para arcar com a inadimplência de aportes de capital das estatais.
Por fim, é preciso mencionar que a participação de estatais nos consórcios que concorrem nas licitações, como foi feito no setor elétrico, deve ser coibida daqui para frente, pois beneficia os participantes que têm melhores contatos com o Governo. Note-se, também em relação a esse ponto, que não houve nada irregular ou ilícito na adoção pelo Governo desse modelo no passado e na sua implantação. Mas, se a intenção é aperfeiçoar o programa de concessões daqui para frente isso deve ser evitado.
No lançamento do novo programa de concessões, o Governo sinalizou que haveria redução da participação de estatais. Mas não está claro ainda quais serão os novos níveis de participação. O aconselhável seria eliminar, como regra, a participação das estatais do capital das concessionárias, a não ser em situações excepcionais.
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<li>Conclusão</li>
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Em vista da experiência acumulada com as concessões de infraestrutura de transportes federais recentes, nas suas novas concessões, o Governo Federal deveria estabelecer que subsídios tarifários sejam prioritariamente realizados por meio de pagamentos públicos (aporte ou contraprestação) em contratos de PPP.
O Governo deveria buscar eliminar o subsídio a concessões por meio de obras públicas nas áreas concedidas. Todas as obras nas áreas concedidas devem ser de responsabilidade do concessionário, com mecanismos contratuais que incentivem o cumprimento dos prazos de execução dessas obras.
Seria importante também eliminar o subsídio por meio da participação de estatais no capital de concessionárias, especialmente por razões de transparência fiscal, além de coibir completamente a participação de estatais em licitações de concessões e PPPs, isoladamente ou em consórcio com entes privados.
O Governo já anunciou que vai diminuir os subsídios por meio de financiamentos a concessões, condicionando a disponibilidade do financiamento subsidiado à utilização concomitante de financiamentos no mercado de capitais. Isso é extremamente importante para desenvolver o mercado secundário de títulos de dívida de infraestrutura, e um passo importante na direção da concentração de recursos para financiamento subsidiado apenas em setores onde isso seja realmente necessário.
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Mauricio Portugal Ribeiro é advogado especializado na estruturação, licitação e regulação de contratos de Concessões e PPPs nos setores de infraestrutura, sócio do Portugal Ribeiro Advogados (mauricio@portugalribeiro.com.br), e autor, entre outros, dos livros “10 Anos da Lei de PPP, 20 Anos da Lei de Concessões”, publicado pela Revolução eBook, Rio de Janeiro, 2015, “Concessões e PPPs: melhores práticas em licitações e contratos”, publicado pela Editora Atlas, São Paulo, em 2011 e “Comentários à Lei de PPP – fundamentos econômico-­jurídicos”, publicado pela Malheiros Editores, São Paulo, 2011 (esse último em coautoria com Lucas Navarro Prado).
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[1] Gostaria de agradecer a Gabriela Engler Pinto pelas sugestões no conteúdo e na forma do presente texto, e a Ana Claudia Cunha pela atenta revisão do presente texto e por ter me ajudado com as referências e notas de rodapé. Eventuais erros e omissões são exclusivamente de minha responsabilidade.
[3] A realização de subsídios em concessões comuns por meio de obras públicas na área concedida e financiamentos com juros muito abaixo de mercado era raro antes de 2012. Por isso, o marco legal sobre as concessões, que é da década de 1990, não contempla exigências de prévia análise de custo fiscal desses subsídios. Isso porque, tradicionalmente, as concessões comuns não geravam custos fiscais. É que não havia em regra, subsídios públicos associados à sua contratação. Ao contrário, as concessões comuns desoneravam a Administração Pública de custos, na medida em que transferia as obrigações de investimento na infraestrutura para o concessionário e transferia para os usuários o custeio do investimentos e operação, por meio do pagamento de tarifas.
[4] O TCU, no relatório do primeiro estágio de fiscalização prévia e concomitante do projeto de concessão do trecho ferroviário Lucas do Rio Verde – Campinorte, exigiu, pela primeira vez, que o Governo Federal realize análise das consequências fiscais dos subsídios públicos vinculados à contratação de uma concessão comum, como condição para dar seguimento ao processo de contratação da concessão. Para isso, o TCU determinou a aplicação analógica a esse projeto de concessão dos artigos da Lei de PPP que estabelecem exigências de análises fiscais prévias à contratação de PPPs.
[5] Os aeroportos integravam compromissos relacionados aos grandes eventos programados para acontecer no Brasil entre 2013 e 2016, entre eles a Copa do Mundo e a Olimpíada. Em vista desses prazos e do risco do processo de concessão atrasar, manteve­se a cargo da Infraero a realização de diversos investimentos no aeroporto.
[6] Uma das principais razões porque se faz concessões são as dificuldades operacionais de entes estatais realizarem investimentos com a qualidade, preço e prazo esperados.
O BNDES financiava esses empreendimentos por meio do FINEM (http://www.bndes.gov.br/bndesfinem), que é o programa para financiamento de empreendimentos. Para as concessões federais de rodovias realizadas em 2013 e 2014, contudo, foi criado programa de financiamento, com condições ainda mais subsidiadas do que as do FINEM. Essas condições podem ser conferidas na seguinte página: http://www.bndes.gov.br/SiteBNDES/bndes/bndes_pt/Areas_de_Atuacao/Infraestrutura/Logistica/condic oes_apoio_concessoes_rodoviarias.html.
[8] No anuncio do programa de concessões, os integrantes do Governo disseram que o BNDES poderá financiar até 70% da obra via TJLP, desde que o concessionário emita determinado percentual do valor do investimento em debêntures, sendo tal emissão dispensada apenas para os financiamentos no setor de transporte aéreo.
Ainda não está claro como os concessionários vão conseguir financiamento no mercado em momento, como o presente, de crise econômica. É possível que não existam fontes de financiamento (o concessionário talvez simplesmente não encontre compradores para suas debêntures) ou que os preços desse financiamento sejam extremamente altos. Para que esses financiamentos no mercado se tornem viáveis será preciso considerar esses custos nos estudos de viabilidade dos projetos de concessão e PPP, o que impactará para cima o valor das tarifas e da contraprestação pública e, para baixo o pagamento de outorga, no caso de projetos superavitários, como os de terminais aeroportuários. Uma outra possibilidade seria o Poder Concedente reequilibrar o contrato caso o financiamento não se realize no custo estimado. Para isso, seria necessário estabelecer (a) que o risco de variação do custo de financiamento é do Poder Concedente, e (b) qual seria o parâmetro para o custo de financiamento, de maneira que, caso seja obtido o financiamento em valores diversos do esperado, o concessionário tenha bases para obter o reequilíbrio do contrato de concessão.
[9] No modelo utilizado para os aeroportos, a Infraero é obrigada a ter participação na concessionária, sujeitando­se às condições de preço de outorga definidas no leilão. Se o acionista privado, modelar a sua proposta de modo a aceitar um retorno menor que os padrões de mercado como acionista da concessionária (uma vez que empresa do seu grupo econômico realizará a obra), a Infraero será obrigada a acompanhar os níveis de rentabilidade aceitos pelo acionista. Na prática, isso significa que o Governo estará subsidiando a concessão por meio da rentabilidade abaixo do mercado do capital investido pela Infraero.
[10] Além dessa função de subsidiar as obras, a participação de estatais nas concessionárias, aparentemente, tem também um aspecto político: buscam reduzir a resistência política dos seus funcionários ao programa de concessões.
[11] No lançamento do programa, o Min. Eliseu Padilha informou que a Infraero deve permanecer com uma participação de 49% no capital social das concessionárias na próxima rodada de concessões de aeroportos. Não obstante, esse percentual pode chegar a 15%, a depender dos estudos de mercados realizados por meio de PMIs. Evidentemente que as empresas privadas, nas suas PMIs vão solicitar o máximo de participação da Infraero, para reduzir as suas necessidades de investimento de capital. Na minha opinião, essa decisão não deveria se basear em resultados das PMIs. O melhor seria simplesmente eliminar a participação da Infraero.
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JOTA

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