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João Manoel Galdi

Carolina Soares Vahia de Abreu

Há quem desconfie da relação harmoniosa existente entre o Poder Judiciário e o Poder Legislativo, a despeito de positivação no texto constitucional neste sentido. Por outro lado, é certo que a tensão não é onipresente – e é justamente o que se verifica na compreensão do regime jurídico de servidores integrantes da Administração Pública, sedimentado recentemente na <a href="https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=11299">ADI 2.135</a>.
Sabe-se que, na origem, o artigo 39 da Constituição Federal previa o regime jurídico único no âmbito da Administração Pública Direta, autárquica e fundacional. Por força de justificativas de ordem burocrática, técnica, política e social, foi editada a <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc19.htm">Emenda Constitucional nº 19/1998</a>, que alterou a redação do dispositivo, para extinguir o regime jurídico único e permitir a coexistência de servidores estatutários e celetistas nas pessoas jurídicas de direito público integrantes da Administração. 
Este foi cenário vigente até 2007, quando o <a href="https://www.jota.info/stf">Supremo Tribunal Federal</a> concedeu medida cautelar na ADI 2.135, em razão de suposta inconstitucionalidade formal no processo legislativo que resultou na elaboração da EC nº 19/98, para suspender seus efeitos, o que acarretou o reestabelecimento do regime jurídico único.
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A despeito disso, durante o interstício temporal de 2007 até o presente ano, foram proferidas decisões pelo Supremo que mitigaram o entendimento de que as pessoas jurídicas de direito público deveriam lançar mão do regime estatutário, por força de sua compatibilidade com as atividades típicas de Estado. A título de exemplo, menciona-se a <a href="https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5078733">ADI 5.615</a>, na qual a Corte entendeu pela constitucionalidade da criação de empregos públicos na Universidade de São Paulo, uma autarquia estadual, sob o argumento de que o texto constitucional não excluiu a possibilidade de ser adotado o regime de emprego público para as autarquias. Ainda, foi esclarecido que, enquanto não fosse editada pelo Estado norma específica instituindo o regime jurídico único de seus servidores da administração direta, autárquica e fundacional, não seria possível censurar as normas que estipulassem um ou outro regime.
Outro caso paradigmático é a <a href="https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4828140">ADI 5.367</a>, na qual a Corte entendeu que os Conselhos Profissionais, autarquias federais, poderiam contratar funcionários pelo regime da CLT, dada sua natureza sui generis de pessoa jurídica de direito público não estatal. Ainda, cita-se a <a href="https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=2680930">ADI 4.247</a>, em que o Supremo entendeu pela constitucionalidade de lei que dispõe sobre a criação de fundação pública com personalidade jurídica de direito privado, destinada à prestação de serviços de saúde, observado o regime jurídico da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). 
Soma-se à lista o precedente firmado no <a href="https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4005451">RE 633.782</a>, no qual o Tribunal entendeu inexistente qualquer incompatibilidade entre o regime celetista nas estatais prestadoras de serviço público em regime de monopólio e o exercício de atividade de polícia administrativa pelos seus empregados, à luz do <a href="https://portal.stf.jus.br/jurisprudenciaRepercussao/tema.asp?num=532">Tema 532</a> da repercussão geral. 
Destacou-se que o regime celetista aplicado à administração indireta possui características que afastam o argumento da instabilidade de empregados públicos, tais como a regra do concurso público, a dispensa motivada, além dos princípios constitucionais que norteiam a atuação administrativa. Corrobora esta conclusão o recente entendimento da Corte no bojo do <a href="https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4245763">RE 688.267</a>, segundo o qual as estatais, sejam prestadoras de serviço público ou exploradoras de atividade econômica, têm o dever jurídico de motivar a demissão de seus empregados concursados.
Em clara harmonia, no ano de 2019, a <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13822.htm">Lei 13.822/2019</a> alterou a redação do artigo 6º, §2º, da <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11107.htm">Lei 11.107/2005</a>, que dispõe sobre a contratação de consórcios públicos. A partir disso, o referido dispositivo passou a prever que o consórcio público, com personalidade jurídica de direito público ou privado, terá seu pessoal regido pela CLT. 
Nesta perspectiva, estreitadas as justificativas que afastavam o regime celetista da Administração Pública, a superação do regime jurídico único tornou-se previsível. Dezessete anos depois, <a href="https://www.jota.info/stf/do-supremo/stf-julga-constitucional-flexibilizacao-de-regime-de-contratacao-de-servidores">o Supremo concluiu definitivamente, no bojo da ADI 2.135</a>, pela inexistência de inconstitucionalidade formal na elaboração da EC nº 19/98. Independentemente de estar certa ou <a href="https://www.jota.info/artigos/o-julgamento-da-adi-2135-e-o-fim-do-regime-juridico-unico-o-stf-errou">errada a decisão do ponto de vista do procedimento legislativo</a>, o Judiciário parece ter veiculado a tendência dos últimos tempos, inclusive do Legislativo. Há um nítido diálogo institucional. 
O impacto dessa decisão é incalculável para o momento, inclusive para a própria organização administrativa. A título de exemplo, em decorrência da extinção da obrigatoriedade do RJU, as sempre contestadas fundações públicas de direito privado devem desaparecer. Afinal, o que justificará a criação de tais entidades diante da possibilidade de contratação de celetistas nas fundações públicas de direito público? O Executivo será obrigado a se reorganizar. 
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A decisão não tem o condão de atingir carreiras típicas de Estado, no entanto, abarca uma série de atividades que poderão ser exercidas por celetistas, servidores públicos estatutários ou, simultaneamente, pelos dois. Nesta medida, a problemática não decorre do fim do regime jurídico único em si, mas de eventual multiplicação de situações de coexistência de regimes para o desempenho de funções idênticas, o que implica em distinções remuneratórias, além de direitos e vantagens. 
Este é o cenário que se identifica nas circunstâncias em que há fundações ou organizações sociais que administram hospitais públicos. Sabe-se que o inverso também acontece: casos em que os celetistas pleiteiam benefícios estatutários. Os pedidos de equiparação com características cada vez mais estranhas tendem a se multiplicar. Este é o desafio que enfrentarão os Três Poderes nos próximos tempos. 
Sem a pretensão de exercitar a futurologia, parece recomendável que, na conjuntura acima mencionada, haja a adoção uniforme de um único regime jurídico, a partir da iniciativa do Executivo, seja estatutário ou celetista, a fim de evitar disparidades expressivas de remuneração e outros direitos funcionais. 
Seja como for, os próximos desafios perpassam o cumprimento dialogado do artigo 2º da Constituição Federal, são poderes harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

ADI 2.135 e harmonização constitucional

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JOTA

O papel dos Três Poderes na aplicação do regime jurídico no âmbito da Administração Pública