Andréa Mascitto

João Rafael L. Gândara de Carvalho

Mario Capanema Guerra Galvão

Segundo a última edição do relatório <a href="https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2021/10/relatorio-justica-em-numeros2021-081021.pdf">"Justiça em Números"</a>, os processos de execução fiscal representaram 36% do total de casos pendentes no Poder Judiciário em 2020, que significam cerca de 26,8 milhões de processos em estoque. Nesse universo, só 13 em cada 100 processos são baixados por ano. Mesmo assim, após, em média, oito anos e um mês.
Esse cenário tem frustrado expectativas de lado a lado e se resumido em um elevado índice de litigiosidade e baixa eficácia se comparado aos modelos de outros países.
Nesse contexto, a <a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/revisao-do-processo-administrativo-e-tributario-propostas-para-o-debate-publico-11042022">comissão de juristas designada pelo Ato Conjunto nº 1/2022</a>, dos presidentes do <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/senado">Senado</a> e do <a href="https://www.jota.info/stf">STF</a>, tem a missão de preparar um arquétipo normativo que facilite a resolução de conflitos tributários e garanta efetivo acesso à jurisdição, o que deve ser concebido de forma ampla enquanto forma eficiente de se resolverem os embates entre fisco e contribuintes.
Embora a comissão tenha especificado o interesse de desenvolver, sobretudo, métodos autocompositivos de solução dessas controvérsias, acreditamos que valeria explorar um sistema multiportas completo, que abranja, inclusive, métodos heterocompositivos, de sorte que, neste artigo, resumimos as sugestões de aprimoramentos legislativos que levaremos à comissão de juristas no contexto da audiência pública para os institutos da transação, mediação, dos negócios jurídicos processuais e da arbitragem no campo tributário.
<h3>Transação tributária</h3>
A <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/transacao-tributaria">transação tributária</a> está prevista no artigo 171 do <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/ctn">CTN</a> desde a década de 1960, mas só recentemente foi regulada no âmbito federal, pela <a href="https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/lei-n-13.988-de-14-de-abril-de-2020-252343978">Lei 13.988/2020</a> e por portarias da <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/pgfn">PGFN</a>. Apesar da recente regulamentação, o mecanismo tem sido utilizado com bastante <a href="https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/pgfn-ciencia-dados-transacao-tributaria-recuperacao-recorde-02022022">frequência e efetividade</a>, já sendo possível cogitar aprimoramentos.
Uma primeira medida que se faz necessária é a revisão dos requisitos previstos no artigo 4º, § 1º, da Portaria PGFN n.º 9.917/2020, para a assinatura dos acordos individuais de transação – reservado aos créditos tributários inscritos em dívida ativa e com valor mínimo superior a R$ 15 milhões. Na prática, tais exigências acabam por segregar a transação individual a um grupo muito seleto de devedores já em fase avançada de cobrança, em ofensa à isonomia e ao acesso à jurisdição, bem como à própria eficiência do iter de cobrança.
Outra providência indispensável diz respeito à realização de um juízo de razoabilidade e juridicidade dos compromissos que o contribuinte precisa assumir na transação. Por exemplo, em que pese o artigo 3º, inciso V, da Lei 13.988/2020 condicione quaisquer acordos à renúncia de alegações de direito futuras, o <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/superior-tribunal-de-justica">STJ</a> já reconheceu em caráter vinculante que cláusulas dessa natureza não têm eficácia no direito tributário e devem ser afastadas (RESP Repetitivo n.º 1.133.027/SP), de modo que a insistência em se impor essa regra apenas enfraquece, a nosso ver, a validade dos acordos.
De mais a mais, a legislação deveria garantir sigilo e confidencialidade em relação aos dados apresentados às autoridades fiscais no âmbito dessas negociações, de modo a conferir maior segurança no tratamento dessas informações, com a certeza de que elas não serão utilizadas para outras finalidades que não a de transação tributária. O envio dessas informações sensíveis deveria ser precedido da assinatura de um termo de confidencialidade prévio, com o armazenamento das informações em bancos de dados restritos e indisponíveis a toda a Administração Fiscal e o isolamento das autoridades fiscais que participam desse tipo de negociação (“chinese wall”), tal como existe na legislação de outros países<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
Por fim, são numerosos os mecanismos e sutilezas passíveis de regulamentação no sentido de conferir maior eficiência prática à transação tributária. Confiram-se alguns exemplos<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>:
<ol>
<li>Haver uma flexibilidade maior nos tipos de garantias aceitos, muito focados atualmente em garantias reais, dando-se prioridade aos créditos fiscais de diversa natureza (v.g. prejuízo fiscal e créditos escriturais acumulados);</li>
<li>Reavaliar os critérios que compõem a fórmula de capacidade de pagamento, projetando-se de um modelo mais flexível e adaptável ao perfil de cada contribuinte, de modo a se ampliarem as possibilidades de transação num contexto de startups e inovação das formas tradicionais de exercício da atividade empresarial;</li>
<li>Definir critérios para o uso da jurimetria na identificação de teses contenciosas sujeitas à transação, de modo a se obter uma melhor avaliação dos custos e benefícios da transação em um caso concreto e se avançar na transação do contencioso;</li>
<li>Criar um recurso de uniformização das transações junto à PGFN, com vistas à igualdade de tratamento em acordos futuros; e</li>
<li>Conferir maior padronização, transparência e publicidade, com relação aos dados da transação que são divulgados publicamente, suprimindo-se apenas o que for essencial para garantia do sigilo fiscal e das informações específicas de cada contribuinte.</li>
</ol>
<h3>Negócios jurídicos processuais tributários (NJPs)</h3>
Outro instituto próximo à transação tributária, e com o qual pode ser inclusive combinado, é o NJP. Atualmente, são numerosos os atos normativos que tipificam o instituto no âmbito do processo judicial tributário. Contudo, as principais normas existentes foram editadas pela PGFN e possuem natureza infralegal.
Diante disso, sugere-se aqui uma efetiva regulamentação do instituto na legislação processual ordinária. Caberá à comissão de juristas sistematizar as normas gerais dos negócios jurídicos processuais tributários, a fim de estimular novas modalidades de acordos e mitigar cláusulas de adesão previstas nas Portarias da PGFN, que parecem excessivas, e dificultam a celebração de acordos na prática, como, por exemplo, a abertura de informações sobre patrimônio dos administradores para celebração de acordos em nome das empresas.
<h3>Mediação tributária</h3>
Além da transação e do NJP, mecanismos recentes e que já vêm sendo utilizados enquanto métodos autocompositivos, mencionamos aqui a mediação, que passou por um notável processo evolutivo desde a promulgação do CPC/2015. A Lei 13.140/2015 (Lei de Mediação) fornece as diretrizes gerais do instituto, embora necessite ser adequada ao contexto do processo tributário, para o que, entendemos, bastaria rever o artigo 38 da Lei 13.140/2015, que veda a mediação relativa a tributos administrados pela Receita Federal ou créditos inscritos em dívida ativa da União.
Nos demais âmbitos (estadual e municipal), consideramos que poderia haver uma flexibilização maior para que os procedimentos fossem adequados a cada realidade, tal como recém-feito por Porto Alegre com a edição da Lei Municipal n.º 13.028/2022. Trata-se, com efeito, do primeiro e único ato normativo que regulamenta a mediação tributária em uma capital brasileira.
Enfatizamos que, na nossa percepção, a mediação seria um meio apto a ocasionar a celebração de um NJP ou de uma transação ao final. Assim é que, em se tratando de mecanismos já regulamentados, o uso da mediação é algo fácil, e dela deveríamos fazer mais uso na prática diária.
<h3>Arbitragem tributária</h3>
Diferentemente do que se verifica nos desfechos trazidos por métodos autocompositivos indicados acima, a arbitragem tributária possui natureza heterocompositiva de solução de controvérsia entre fisco e contribuintes, não tendo ainda sido encampada pelo nosso ordenamento jurídico.
Atualmente, existem dois projetos federais de lei ordinária (<a href="https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/137914">PL 4257/2019</a> e <a href="https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/144536">PL 4468/2020</a>) e mais dois de lei complementar (<a href="https://www.camara.leg.br/propostas-legislativas/431262">PLP 469/2009</a> e <a href="https://www.camara.leg.br/propostas-legislativas/2317563">PLP 17/2022</a>) que propõem reger a arbitragem tributária, cada qual com um enfoque específico, preocupado com as limitações e prerrogativas que existem nessa seara.
Entendemos que a combinação desses diplomas reduziria recortes e teria a aptidão de produzir um novo projeto que regulamente a arbitragem tributária na sua integralidade, resguardando essa possibilidade, antes mesmo de uma eventual disputa judicial. Isto é, instaurá-la como um efetivo caminho de jurisdição alternativa à estatal, hoje representada pelos tradicionais processos administrativo e judicial tributários.
É necessário regulamentar aspectos gerais como a autorização, a forma de manifestação da vontade, a abrangência, o procedimento, os requisitos do árbitro, a escolha do tribunal arbitral, as obrigações das partes, a aplicação subsidiária da Lei 9.307/1996, a previsão de honorários e de despesas procedimentais.
No entanto, a fim de se conferir maior segurança ao instituto, parece-nos relevante alterar, no mínimo, o artigo 151 do CTN para elencar a instauração da arbitragem como causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. Ademais, mesmo com o reconhecimento da equivalência legal entre as sentenças judicial e arbitral (artigo 31 da Lei 9.307/1996), o ideal seria complementar o artigo 156 do CTN e esclarecer que a sentença arbitral também extingue o crédito tributário.
<h3>Conclusão</h3>
Há um potencial enorme para resolução de disputas entre fisco e contribuintes nos chamados métodos alternativos (ou adequados) de resolução de disputas tributárias, e o cenário atual é propício para os instituirmos e explorarmos de uma vez por todas para garantir maior eficiência do acesso à jurisdição e permitir o encerramento de litígios com maior protagonismo, criatividade, liberdade e responsabilidades para as partes do que no modelo atual, em que todas as disputas acabam desaguando no Poder Judiciário. É necessário, porém, dotar contribuintes e fisco de ferramentas legislativas adequadas para fazerem isso com segurança, a fim de que o próprio mecanismo de resolução de disputas não se transforme em fonte de novas controvérsias.
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> Confira-se: <a href="https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/a-preocupacao-dos-contribuintes-com-o-sigilo-de-informacoes-divulgadas-ao-fisco-numa-transacao/">https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/a-preocupacao-dos-contribuintes-com-o-sigilo-de-informacoes-divulgadas-ao-fisco-numa-transacao/</a>
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Colaboração de Luiz Gustavo Lima Santos, integrante de Pinheiro Neto Advogados

Os limites do NJP na Execução Fiscal

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JOTA

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