Marcelo de Araújo Pinheiro

Com o transcorrer do prazo de dois anos estabelecido no artigo 9º, § 6º da EC 103/2019, Estados e municípios que possuem Regimes Próprios de Previdência Social – RPPS se movimentam para instituir o Regime de Previdência Complementar. Um dos temas mais controversos, que de um lado põe dos defensores de sua incosntitucionalidade e de outros os que argumentam a constitucionalidade e caráter essencial para o fomento do sistema é a adesão automática. 
O artigo 202 da Constituição Federal de 1988 estabelece que o regime de previdência privada, de caráter complementar será de adesão facultativa, com base na constituição de reservas que garantam o benefício futuro. A nota em questão é a do regime facultativo de adesão e a análise da constitucionalidade e do controle de constitucionalidade se dará sobre esse aspecto material, se dispensando a análise de ritos legislativos.
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Aqui, vale abordar a Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADIn de nº 5.502, proposta pelo Partido Socialismo e Liberdade – PSOL, de relatoria do Ministro Celso de Mello, em que o Partido questiona vícios formais e materiais da adesão automática como disposta na redação vigente da Lei nº 12.618/2011.
Ao tratar sobre o vício material da adesão automática, o PSOL argumenta que o artigo 202 da Constituição Federal previu a adesão à previdência complementar como sendo facultativa, o que requer conduta comissiva (manifestação expressa da vontade). Desta forma, a redação dada aos parágrafos do art. 1º da Lei nº 12.618/2011 seria inconstitucional.
A adesão automática de que trata o art. 1º, § 2º, da Lei nº 12.618/2011 consiste na hipótese de que trata a arquitetura das escolhas como “nudge” (empurrãozinho). A adesão automática não retira a liberdade dos participantes, apenas postergando a conduta comissiva. Isto é, a liberdade não é exercida de forma positiva (aderir), mas de forma negativa (nulificar a adesão).
<blockquote class="western jota-article__eye" lang="pt-PT">No sistema legal brasileiro, a postergação do exercício de direitos individuais em prol de algo que a legislação elege como relevante é comum e bem aceita. </blockquote>
É o caso, por exemplo, (i) da execução de títulos extra-judiciais, em que primeiro se determina o cumprimento da obrigação para depois haver o contraditório e a ampla defesa, (ii) das medidas cautelares e antecipatórias no âmbito penal e civil, (iii) das autuações fiscais e administrativas, (iv) de tipos de contratos e etc.. Casos em que a norma positiva postergou o exercício de direitos individuais diretamente decorrente de norma constitucional (ampla defesa, contraditório, liberdade de contratação e de associação), sem lhes prejudicar a eficácia.
A facultatividade constitucional do artigo 202 continua a ser preservada na possibilidade de desvinculação do plano por prazo razoável, sem prejuízo ao participante, ou posteriormente, a qualquer tempo. O Supremo Tribunal Federal ao analisar legislação do estado do Paraná de 1982, em que havia a obrigatoriedade de adesão ao plano de previdência complementar, mas não se previa a possibilidade de desvinculação, afirmou no voto do Relator no Agravo do Recurso Extraordinário nº 482.207-6/PR, Ministro Eros Grau, que "da não-obrigatoriedade de adesão ao sistema de previdência privada decorre a possibilidade de os filiados desvincularem-se dos regimes de previdência complementar a que aderirem, especialmente porque a liberdade de associação comporta, em sua dimensão negativa, o direito de desfiliação, conforme já reconhecido pelo Supremo em outros julgados”.
A manifestação de vontade contrária à adesão automática, trata-se, portanto, do direito negativo de liberdade de filiação. A comparação ao próprio regime constitucional atinente à previdência social confere a melhor interpretação à facultatividade, ao dizer no artigo 201 de Constituição Federal que o Regime Geral<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a> será obrigatório e a previdência privada será facultativa. Significa que a proteção mínima não será dispensada, mas a proteção complementar poderá ser dispensada.
O silêncio como forma de adesão está previsto na formação de contratos, sem que isso signifique que os indivíduos estão obrigados a contratar. O Código Civil no artigo 111 erigiu o silêncio como forma de manifestação de anuência “quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa.” A inversão da opção, como dito, alterou o momento de exercício do direito de livre adesão à previdência privada para momento posterior.
A Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a> de que os planos de previdência complementar possuem natureza jurídica contratual. Assim, as normas incidentes, quando não houver disposições específicas, conforme o princípio da especificidade, serão àquelas inerentes aos contratos em geral, porque a natureza jurídica é contratual.
O Código Civil ao tratar sobre a formação dos contratos, inicia dando relevância jurídica às propostas, como atos que antecedem à formação do contrato, mas que poderão resultar em obrigações entre as partes em razão da boa-fé. Por conseguinte, nos artigos 432 e 433, o Código Civil elenca a possibilidade de o silencio resultar na formação de um contrato, se não ocorrer manifestação em contrário.
Nesse sentido, após a edição de lei que torne a adesão automática, o contrato previdenciário se aperfeiçoa com o silêncio do participante.
Também vale considerar que a Previdência Privada, especialmente a previdência complementar, comporta uma função social de proteção aos indivíduos que necessitam de complementações de renda para a proteção de eventos futuros e insertos, em que a ocorrência poderá se confirmar ou não.
A previdência social está balizada em dois grandes pilares que são o Regime Geral ou Próprio de Previdência Social e o regime de previdência privada, ambos como instrumentos garantidores de objetivos sociais relevantes e peculiarmente perceptíveis com a perda da capacidade laborativa. Em se tratando da previdência complementar fechada, como espécie da previdência privada, essa encerra melhor os valores sociais, por sua íntima relação com a vida laboral e especialmente pela figura da contribuição patronal.
A questão da adesão automática ganha relevos sociais ao se analisar sob a ótica do benefício do funcionário público. Isto é, a cada mês que não há a adesão, o servidor perde a oportunidade de dar início à formação da poupança previdenciária que lhe será essencial para subsistência no período pós laboral. Outrossim, a cada mês decorrido, não apenas o principal deixa de ser destinado para nobre finalidade social e proteção individual, mas também se perdem os ganhos decorrentes da capitalização sob juros compostos que seria obtida a partir dos investimentos realizados pelo Plano.
Assim, por mais que se argumente que se deve preservar a liberdade de escolha, o certo é que não há direito absoluto que não possa ser relativizado diante de princípios de maior amplitude. A liberdade de escolha não estará maculada, apenas postergada ante a relevância da decisão e seus efeitos sociais.
Por essas razões é que se reputa que a adesão automática, na forma da lei, é constitucional, independente da haver ganhos superiores ou inferiores ao teto da previdência social.
A postergação da facultatividade, na forma da lei, deverá prever prazo razoável para que o participante cancele a adesão automática sem prejuízo. A fixação desse prazo atende à flexibilização do momento de escolha, demonstrando que a postergação não causa prejuízo para o participante que optou de forma oposta. Além do que, mitigará desequilíbrio ao plano pelos riscos jurídicos e atuariais não mensuráveis decorrentes decisões de cancelamento e devolução de valores a qualquer tempo, o que poderá ocorrer se não haver prazo para o cancelamento.
Em ocorrendo a manifestação de vontade contrária à adesão nos termos da Lei de regência do respectivo plano, os valores deverão ser devolvidos e cada parte retornará ao status quo ante, como se o negócio nunca tivesse ocorrido. 
Se, por outro lado, a desistência se manifestar em prazo posterior ao fixado em lei, então se tratará de hipótese de cancelamento do plano e os valores vertidos pelo participante estarão sujeitos ao regramento dos institutos previdenciários, tais como o resgate e a portabilidade, como ocorre nos demais planos de previdência complementar, observadas as regras de cada regulamento.
A adesão automática não retira a liberdade dos participantes dos planos de previdência, mas resguarda proteções sociais importantes e que precisam de maior fomento para atingir o objetivo de segurança dos indivíduos.
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<div id="sdfootnote1">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> Ou os Regimes Próprios, no caso de servidores públicos dos entes federativos.
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<div id="sdfootnote2">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a> Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 504.022/RS
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JOTA

Não há direito absoluto que não possa ser relativizado diante de princípios de maior amplitude

Adesão automática, proteção e fomento

Não há direito absoluto que não possa ser relativizado diante de princípios de maior amplitude