Opinião & Análise

Tributário

Adesão ao PEP/ICMS obsta condenação do contribuinte em honorários sucumbenciais

Recolhido o valor em dívida ativa, não é possível exigir o pagamento de honorários sucumbenciais, sob pena de cobrança em duplicidade

Crédito: Pixabay

Em 6 de novembro de 2019, o Governo do Estado de São Paulo publicou o Decreto nº 64.564/19 que autorizou que contribuintes aderissem, até o dia 15 de dezembro de 2019, ao Programa Especial de Parcelamento (“PEP”) para quitar débitos de ICM, ICMS e ICMS-ST.

Para tanto, os contribuintes deveriam (i) confessar de maneira irrevogável e irretratavel o débito fiscal consolidado, (ii) aceitar as parcelas fixadas, bem como (iii) renunciar a qualquer defesa ou recurso administrativo ou judicial, e (iv) desistir das defesas ou dos recursos administrativos ou judiciais já interpostos.

Em contrapartida, o contribuinte que aderisse ao programa teria redução de (i) 75% das multas e 60% nos juros em caso de pagamento à vista, e (ii) 50% das multas e 40% nos juros em caso de pagamento em até 60 meses.

Tendo em vista as reduções acima mencionadas, tem-se que, nos casos de dívidas discutidas judicialmente (por ações anulatórias ou por meio de embargos em execuções fiscais), a adesão ao PEP não exime o contribuinte do pagamento das custas, das despesas judiciais e dos honorários advocatícios. Contudo, o próprio Decreto, no inciso I de seu artigo 8º, reduz as custas, as despesas e os honorários a apenas 5% do débito fiscal.

Especificamente quanto aos honorários advocatícios, o Fisco Paulista, quando realiza a inscrição em dívida ativa do débito, realiza um acréscimo de 20% do valor tido como devido a título de honorários advocatícios, conforme disposição do artigo 93 da Lei Estadual nº 440/74 (antigo artigo 1º da Lei Estadual nº 10.421/71).

Inclusive, o Supremo Tribunal Federal (“STF”) já se manifestou, em 1977, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 84.994/SP, que o acréscimo instituído pelo artigo 1º da Lei Estadual nº 10.421/71 (que foi posteriormente previsto por meio do artigo 93 da Lei Estadual nº 440/74) tem natureza de honorários advocatícios e, portanto, tal exação seria indevida.

Diante disso, o valor inscrito em dívida ativa é composto pelo principal (ICM, ICMS ou ICMS-ST), de multas, de juros moratórios, e de honorários advocatícios (por força do artigo 93 da Lei Estadual nº 440/74).

Ocorre que o contribuinte, ao aderir ao PEP para realizar o pagamento de débito inscrito em dívida ativa, vê-se obrigado a confessar não só o débito relativo ao imposto, mas também aos honorários advocatícios, momento em que o contribuinte se vê diante de dois questionamentos, quais sejam:

  1. Se o débito foi inscrito em dívida ativa, mas não foi objeto de discussão judicial, por qual razão os honorários advocatícios são devidos, se não o advogado da parte adversa (o Procurador Geral do Estado) não “trabalhou” para ser remunerado?
  2. Se o débito está sendo discutido judicialmente, serão devidos honorários dobrados em favor do Procurador Geral do Estado, isto é, os honorários de 20% fixados em dívida ativa e, além disso, os honorários atribuídos pelo Juízo no processo judicial?

Pois bem. Quanto ao primeiro questionamento, a resposta é de fácil obtenção. Isso, porque, em primeiro lugar, como a parte adversa não executou qualquer trabalho, não há razão para que sejam devidos honorários à Procuradoria Geral do Estado. E, em segundo lugar, como a dívida ativa consignar a formalização de débitos de natureza tributária, em se tratando de verba honorária, tem-se que sua natureza jurídica não é tributária, não sendo passível sua fixação sumária pela inscrição em dívida ativa. Tanto é assim que esse foi o entendimento do STF quando do julgamento do mencionado Recurso Extraordinário nº 84.994/SP.

Já quanto à segunda pergunta, por se tratar de valores de natureza honorária, tem-se que ou o contribuinte fica obrigado ao recolhimento dos honorários atribuídos pelo Juízo, ou, então, ele deverá recolher os valores dispostos em certidão de dívida ativa, não sendo possível exigir o recolhimento de ambos, sob pena de se exigir uma cobrança em duplicidade. Nesse sentido, inclusive, já se manifestou o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (“TJ/SP”):

“TRIBUTÁRIO AIIM – Anulatória – Adesão a programa de parcelamento – Desistência – Homologação – Sucumbência – Possibilidade: – Havendo a inclusão de verba honorária no programa de parcelamento de débito tributário, incabível nova imposição de honorários acarretando duplicidade.”

(TJ/SP, Apelação nº 0008035-58.2011.8.26.0229, Relatora: Desembargadora Teresa Ramos Marques, julgado em 18.02.2020)

Mas, indo além, mesmo se o Fisco Paulista não acrescesse o valor de 20% do débito a título de honorários advocatícios no título executivo, ainda assim a verba honorária sucumbencial (fixada pelo Juízo) não seria devida à Procuradoria Geral do Estado em sua íntegra. Explica-se.

Poder-se-ia afirmar que, como o contribuinte desistiu da ação judicial e de seus recursos (interpostos ou que seriam cabíveis), os honorários sucumbenciais seriam devidos, tendo em vista o disposto no caput do artigo 90 do Código de Processo Civil, que “[p]roferida sentença com fundamento em desistência, renúncia ou em reconhecimento do pedido, as despesas e os honorários serão pagos pela parte que desistiu, renunciou ou reconheceu”.

Todavia, a adesão ao PEP não é mera desistência e renúncia por parte do contribuinte. Ele assim age, pois há uma contrapartida por parte do Fisco, isto é, há uma significativa redução dos juros e das penalidades.

Ou seja, o contribuinte não necessariamente concorda com a cobrança, mas como a Fazenda do Estado concede vantagem financeira, ele acaba por optar pelo recolhimento do imposto. Em outras palavras, por questões financeiras, pode ser muito mais “atrativo” quitar essa pendência e se ver “livre de dor de cabeça” do que arrastar uma discussão por vários anos.

Mas isso não é vantajoso apenas ao contribuinte.

O Fisco, que poderia não receber esses valores, ou poderia ter de aguardar muitos anos para tanto, abre mão de parte do débito para receber o valor integral do montante devido a título de imposto e parte dos juros e da multa aplicados. Isto é, ao invés de aguardar muitos anos para talvez ganhar tudo (mas talvez não ganhar nada), abre-se mão de uma parte do débito para receber o que é mais relevante (o valor que se refere ao imposto).

Trata-se de verdadeira relação de “ganha-ganha”, em que as duas partes abrem mão de algo que acreditam ter direito para que ambas tenham um benefício de algum modo (o contribuinte tem uma redução do débito e o Fisco recebe um “ativo realizável a longo prazo”). Diante disso, nota-se que não se trata de mero programa de parcelamento, mas, sim, de verdadeira transação, visto que o Fisco institui, por um prazo determinado, a concessão de benefícios para quitação imediata (ou parcelada) do débito, desde que o contribuinte abra mão de alguns de seus direitos.

Em razão de se tratar de verdadeira transação, não é aplicável o caput do artigo 90 do Código de Processo Civil, mas, sim, o § 2º do artigo 90 do citado Codex, que disciplina que “[h]avendo transação e nada tendo as partes disposto quanto às despesas, estas serão divididas igualmente”.

Portanto, havendo adesão ao PEP de débito discutido judicialmente, conclui-se que, sendo recolhido o valor integralmente disposto em dívida ativa, não é possível exigir o pagamento de honorários sucumbenciais, sob pena de cobrança em duplicidade.

Por outro lado, se o contribuinte questionar a exação relativa aos honorários fixados na certidão de dívida ativa, a verba honorária sucumbencial deverá ser dividida igualmente entre as partes, tendo em vista que o PEP é meio de transação, sendo aplicável o § 2º do artigo 90 do CPC.


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