Fabrício Polido

Nesta quinta-feira (12) encontra-se na pauta de julgamento do <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/stf">Supremo Tribunal Federal</a> (STF) a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 51 (ADC 51), movida pela Federação das Associação das Empresas Brasileiras de Tecnologia da Informação. Sob relatoria do ministro Gilmar Mendes, a ADC 51 postula, em linhas gerais, uma decisão do nosso Egrégio Tribunal pela constitucionalidade de um tratado nada banal — o Acordo de Assistência Judiciária Mútua (MLAT) entre Brasil e Estados Unidos, incorporado ao ordenamento brasileiro pelo Decreto nº 3.810/2001.
Ainda que pertencente à segunda geração de acordos de cooperação celebrados pelo Estado brasileiro no contexto de redemocratização guiado pela indispensável Constituição de 1988, o MLAT com os Estados Unidos é um dos principais instrumentos de cooperação jurídica internacional nas relações bilaterais com o Brasil e se mostra um verdadeiro laboratório para que o STF se posicione em linha com uma interpretação consistente com o direito internacional e conforme à Constituição.
Recente <a href="https://blogs.oglobo.globo.com/opiniao/post/site-que-atua-no-brasil-deve-respeitar-justica-brasileira.html">editorial</a> publicado em veículo de grande circulação nos provoca a questionar um posicionamento superficial que aparentemente retira a relevância e repercussão constitucionais da matéria discutida na <a href="https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5320379">ADC 51</a><a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>. O texto resumiu-se a reduzir a problemática da obtenção de dados de comunicação privada de usuários da internet à questão de natureza infraconstitucional, e que o Supremo estaria diante de mera discussão sobre aplicação de leis federais.
Como remédio legítimo que é a ADC, ela também serve para especificamente lembrar a sociedade de que a mais alta Corte está à disposição dos jurisdicionados para adjudicar litígios de natureza constitucional e proteger a Constituição. Normas internacionais, independentemente da hierarquia que lhes atribua, também fazem parte de nosso ordenamento jurídico constitucional. O STF, inclusive, em linha com precedentes anteriores, terá plenas condições de se manifestar sobre o pleito trazido no bojo da ADC, reafirmando a jurisdição do Estado brasileiro. Ela também é componente de um regime mais amplo de compartilhamento de jurisdições — algo talvez mais principiológico, mas não menos relevante para entender as razões pelas quais os Estados buscam soluções dialógicas e construtivas em casos de interesse comum, sobretudo os que cruzam fronteiras como aqueles envolvendo dados de usuários no estrangeiro.
Existe uma falácia replicada em notas e matérias sobre o tema da ADC 51, de que empresas estrangeiras se esquivam da observância das leis brasileiras, porque seriam obrigadas a cumprir as leis dos países onde também mantêm suas atividades operacionais, apesar de contarem com subsidiárias, agências e representações — portanto, a presença em território brasileiro.
E mais, que essas empresas insistiriam pela via de cooperação jurídica internacional, como recurso ao MLAT, para subverter a jurisdição brasileira (?) e para violar a soberania nacional (?). Ora, soaria mais ainda um absurdo então admitir que a Constituição brasileira tenha reservado poderes específicos para Executivo e Legislativo relacionados à conclusão, ratificação e execução de tratados e convenções, confirmando a presença da República Federativa do Brasil em importantes sistemas de cooperação jurídica nas áreas administrativa e judicial.
Apresentando de outra forma a provocação: uma (pre)disposição de cooperar multilateral e bilateralmente seria contrária à soberania nacional? E de que forma procedimentos associados a tratados e convenções restariam “deslegitimados”, desacreditados apenas e tão somente pela baixa celeridade no atendimento de pedidos formulados por autoridades brasileiras de aplicação das leis? Argumentos de “junk science” e utilitarismo jurídico seriam suficientes para remover do Supremo a autoridade de compreensão das dimensões constitucionais e internacionais das questões discutidas no bojo da ADC 51?
São muitas indagações que passamos a fazer durante os desdobramentos da ADC 51. O mais chocante quanto àqueles argumentos acima observados, além da confusão feita a respeito da noção de “jurisdição” (que pode ser a de fazer leis, de resolver litígios e aplicar decisões), parece ser o descaso institucionalmente induzido em relação à prática do Estado brasileiro relativamente à cooperação internacional, aos tratados e convenções de que o Brasil é parte. Ou pior, uma desconsideração de esforços que autoridades administrativas e judiciais têm realizado para aprimoramento dos instrumentos e diálogos de cooperação. Um tribunal brasileiro, para decidir um caso que lide com partes sediadas em diferentes estados, com relações jurídicas cujos efeitos cruzam fronteiras, não terá como atuar sem o recurso amistoso e colaborativo com autoridades judiciárias e administrativas de outro estado.
Esse é um dos caminhos pelos quais, inclusive, um provimento jurisdicional dotado de efetividade — para lembrar as lições clássicas de Amílcar de Castro, Vera Jathay e José Carlos Barbosa Moreira entre nós — possa alcançar bens, valores, direitos, obter provas e informações que estão sob a jurisdição daquele outro estado cooperado. E muitos dos casos envolvem também a observância de garantias processuais das partes, como em processos digitais, direitos fundamentais de usuários de internet, que recebem tutela da Constituição, de tratados e convenções de direitos humanos de que o Brasil é signatário. Alguns desses instrumentos, igualmente, são dotados de hierarquia supralegal e outros recepcionados segundo procedimentos específicos e tomados como equivalentes a emendas constitucionais (art. 5º, §2º e §3º da Constituição). Nesse sentido, caminha a jurisprudência amplamente consolidada por nosso STF (cf. voto do ministro Gilmar Mendes no HC 87.585-8-TO/Rel. ministro Celso de Mello, julgado em 3/12/2008).
Por isso também a ADC 51 não se restringe à pura discussão da constitucionalidade do MLAT Brasil-EUA. Antes, ela materialmente chama para si a interpretação e aplicação, pela Corte, de regras constitucionais associadas aos mecanismos de cooperação internacional e tutela de procedimentos cooperativos a serem guiados pelas garantias de devido processo, incluindo obtenção de provas digitais (“e-evidences”) no estrangeiro, como são os dados de registros de comunicações privadas entre usuários de internet brasileiros sob guarda de empresas sediadas no estrangeiro. No bojo da ação, podem ser também apreciadas normas infraconstitucionais relevantes que fazem remissão a normas constitucionais e internacionais, como os arts. 3º, parágrafo único, do <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/marco-civil-internet">Marco Civil da Internet</a> (com referência aos tratados e convenções de que o Brasil é parte, incluindo convenções processuais e de direitos humanos); art. 26, ‘caput’, e inciso I, do Código de Processo Civil brasileiro (relativamente ao recurso à cooperação jurídica internacional e observância dos direitos e garantias processuais das partes); e art. 1º, inciso I, do Código de Processo Penal (observância dos tratados e regras de direito internacional).
A Constituição brasileira, vale recordar, fez uma opção taxativa, primeiramente em manter constitucionais os princípios das relações internacionais do Estado brasileiro — a propósito da lição magistral do professor Celso Lafer em seus escritos sobre intersecções entre o “direito constitucional internacional” e contrapontos com o “direito internacional constitucional” no esquecido e negligenciado art. 4º<a href="#_ftn1" name="_ftnref2">[1]</a>.  Aliás, também pelo art. 1(3) da Carta das Nações Unidas, o Brasil está vinculado ao imperativo de cooperação para solucionar questões de caráter internacional envolvendo áreas política, social, econômica e relacionadas a direitos humanos, o que se aplica, como a seguir examinado, a ações envolvendo direitos e liberdades fundamentais de usuários de internet.
O afastamento de aplicação das normas de um acordo de cooperação como o MLAT, sob a justificativa de “ofensa à soberania nacional”, também implicaria consequências do ponto de vista da subversão do “rule of law” no direito internacional. Isso porque é da expectativa legítima do conjunto de Estados soberanos que o cumprimento de obrigações por eles assumidas seja aferido com base na boa-fé intrínseca na execução de tratados e convenções.
Sob essa perspectiva, inclusive, o STF, no julgamento da <a href="https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=2681224">ADPF 172</a> ao discutir a Convenção da Haia sobre Sequestro Internacional de Crianças de 1980 (Decreto 3413/2000), em linha com o excepcional voto da ministra Ellen Gracie, posicionou-se no sentido de que um acordo ou convenção constitui “compromisso internacional do Estado brasileiro em plena vigência e sua observância se impõe”<a href="#_ftn2" name="_ftnref3">[2]</a>. A mesma racionalidade encontra-se no art. 27 da Convenção de Viena sobre Direitos dos Tratados de 1969, segundo a qual “uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado”.
Contra esse resultado, aliás, o art. 4º da Constituição da República protegeria os interesses do Estado brasileiro e de outro soberano na observância e respeito aos tratados e convenções vigentes. A supressão de etapas de cooperação internacional poderia resultar em violação da soberania de outros Estados, particularmente quando estes também tenham legítimo interesse em regular, decidir ou aplicar as leis sobre fatos, situações e relações jurídicas existentes e constituídas sobre seus territórios. Voltando-se ao acordo Brasil-EUA, sua dispensa reiterada em casos tramitando em tribunais inferiores para entrega de dados sob guarda de empresas sediadas no exterior levou a uma anomalia normativa que foi sendo sacramentada por criacionismo judicial, a ser preferencialmente extirpada do ordenamento jurídico brasileiro. Um acordo de cooperação integra nosso sistema legal, impõe aos órgãos administrativos e judiciais a medida de observância ao devido processo quando se trata de busca e fornecimento de dados de comunicações privadas no estrangeiro.
Ao STF devolva-se a decisão final, e que ela seja pela procedência da ADC 51, com a oportunidade ainda de que o Estado brasileiro se empenhe em garantir a tutela de garantias processuais relevantes para as partes, a proteção constitucional do sigilo de comunicações telemáticas de usuários (art.5º, inciso XII da Constituição), que somente podem ser alvo de divulgação ou quebra mediante os instrumentos processuais disponíveis dentro da medida de legalidade. A saída pelo Supremo é indicativa de que a Corte terá todas as condições para abordar com qualidade a rica discussão e repercussão da matéria aqui tratada, recobrando a importância dos mecanismos de cooperação internacional.
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn2">[1]</a> Cf. esp., Ordem, poder e consenso: caminhos da constitucionalização do direito internacional. In: BONAVIDES, Paulo (org.). Estudos em homenagem ao Prof. Afonso Arinos. Rio de Janeiro: Forense, 1976, v, p.89-110; idem, Apontamentos sobre a internacionalização do direito constitucional brasileiro. In: REBELO DE SOUZA et al (org.). Estudos de Homenagem ao Prof. Doutor Jorge Miranda, 2012, p.495.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn3">[2]</a> Cf. ADPF 172, Rel. Min. Marco Aurélio, acórdão de 10/6/2009, DJE de 21-8-2009.

Fachada do edifício sede do Supremo Tribunal Federal – STF

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JOTA

Por que o Supremo deve julgar procedente a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 51?

ADC 51: Cooperação jurídica internacional e dados de usuários de internet

Por que o Supremo Tribunal Federal deve julgar procedente a ADC 51?