Paulo Roberto Andrade

Em abril/2021, o STF julgou a ADC nº 49, oportunidade em que ratificou, desta feita sob controle concentrado, a não-incidência do ICMS nas operações, inclusive interestaduais, entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. Consagrou, assim, o conceito de “circulação jurídica” como materialidade do imposto estadual, na esteira do entendimento há muito assentado na jurisprudência. Certa ou errada, já não há mais espaço para especulações dogmáticas úteis acerca desta compreensão, que tomaremos aqui como premissa teórica.
O Estado do RN, então, embargou de declaração o acórdão para requerer a modulação do julgado, de modo a conferir-lhe efeitos unicamente prospectivos. Alardeando o caos, sustentou marotamente que a modulação aproveitaria também aos contribuintes, na medida em que a decisão implicaria o estorno dos créditos de ICMS apropriados pelo estabelecimento remetente; afinal, não havendo mais imposto na operação subsequente de transferência, incidiria, na visão do fisco embargante, a norma do art. 155, §2º, II, ‘b’ da CR<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>.
<a href="https://www.jota.info/produtos/tributos?utm_source=Banner%20site&amp;utm_medium=Artigos&amp;utm_campaign=CTA_Tributos_materias" rel="attachment wp-att-291213"><img class="size-medium wp-image-291213 aligncenter" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2021/01/jota-pro-tributos-v2.jpg" alt="" width="300" height="300" /></a>Embora acolhendo a modulação pretendida nos embargos, o Min. Relator Edson Fachin rechaçou essa específica fundamentação, inibindo, no nascedouro, uma tormentosa controvérsia. Esclareceu o relator, com grande clarividência, que, inexistindo circulação jurídica nas transferências, não há sequer uma “não-incidência” apta a atrair aquela norma constitucional. A transferência de mercadorias entre os estabelecimentos equivaleria a uma “mudança de prateleira”, fato relegado à simples “irrelevância jurídica”.
É dizer, a primeira operação de efetiva circulação seguinte à aquisição do bem pelo estabelecimento remetente será a operação de venda pelo estabelecimento destinatário, portanto uma operação presumivelmente tributada; daí porque não se aplica aquele comando constitucional de estorno dos créditos da operação anterior.
Tais embargos ainda pendem de julgamento, após pedido de vistas do Min. Barroso. Prevalecendo o voto do relator – já há dois votos acompanhando-o –, estará em boa hora assegurado o direito à manutenção do crédito nas entradas do estabelecimento remetente, localizado na UF de origem.
Isso resolve só uma parte do problema, porém. Para os estabelecimentos que, ademais de transferências interestaduais, realizem grande volume de vendas internas, ou que o façam com expressiva margem de lucro, o crédito relativo às mercadorias objeto de transferência interestadual, devidamente mantido na escrita, escoará naturalmente no confronto com os débitos desse mesmo estabelecimento.
Já os estabelecimentos cujo volume de transferências interestaduais seja muito expressivo, em relação à totalidade de suas operações, tenderão a formar saldos credores contínuos na apuração do imposto. Esse saldo credor não ganhará sequer o status de “crédito acumulado” (RICMSP/SP, arts. 71 e 73), que facilitaria um pouco mais a sua monetização. Enfim, para os estabelecimentos aqui cogitados, os créditos assegurados nas entradas tornar-se-ão moeda inútil, para sempre represada na sua escrita fiscal.
Por outro lado, o estabelecimento destinatário das transferências vivenciará a tendência oposta, qual seja, a de formar saldos devedores mensais ainda maiores, na medida em que não mais se creditará na operação de transferência.
Pergunta-se, então, audaciosamente: o contribuinte não tem o direito de transferir o saldo credor do seu estabelecimento remetente para o seu estabelecimento destinatário das transferências? A resposta simplista é: não há previsão legal para tanto. Repergunta-se, então: é necessária previsão legal, ou se pode extrair tal prerrogativa diretamente do princípio constitucional da não-cumulatividade?
O texto constitucional é convidativo. Diz o art. 155, §2º, I da Carta que o ICMS é não cumulativo, “compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal”. O legislador complementar engrossou o coro (LC 87/96, art. 19).
O constituinte, pois, cogitou expressamente a possibilidade de que o contribuinte oponha, a um ente federativo, créditos decorrentes de operações relativas a outro ente federativo. Numa leitura mais convencional e restritiva, pode-se dizer que o “outro Estado” aludido na norma é necessariamente o Estado que contracena a operação interestadual com o Estado que irá suportar o crédito.
Mas não parece desarrazoado vislumbrar alcance mais largo, como se o constituinte concebesse um sistema que convivesse naturalmente com a compensação de créditos e débitos do contribuinte, independentemente de qual sejam os entes federativos envolvidos. Seria uma exegese sensível à hipossuficiência do contribuinte jogado em um sistema tributário que outorgou competência às unidades federativas para instituírem um imposto não-cumulativo aplicável, inclusive, a operações interestaduais.
O julgamento da ADC 49 – cujo alcance preciso só será conhecido quando do julgamento dos já referidos embargos declaratórios – poderá servir, ao que tudo indica, como um relevante incentivo a essa possível hermenêutica do texto constitucional.
Afinal, a Corte simplesmente recusou a autonomia dos estabelecimentos “para fins de cobrança do ICMS na transferência de mercadorias”, seja ela interna ou interestadual. Como se sabe, a cobrança de ICMS é resultante do cotejo entre débitos e créditos e, se é assim, soa doravante muito natural que um crédito escriturado pelo estabelecimento em uma UF possa ser transferido e utilizado por outro estabelecimento da mesma pessoa jurídica, situada em outra UF.
Se a transferência interestadual é uma irrelevância jurídica, que não gera débitos na origem, nem créditos no destino, nem compromete os créditos da origem, e se os estabelecimentos de origem e destino são “prateleiras de uma mesma estante”, então o caminho para um intercâmbio de créditos está teoricamente pavimentado.
O STF tem adotado com consistência o postulado de imprimir máxima efetividade aos princípios constitucionais (v. ADI 3.943). Em relação à não-cumulatividade, então, torna-se, a partir do julgamento da ADC 49, imperioso reconhecer o direito do estabelecimento de destino de se apropriar dos créditos “represados” no estabelecimento de origem, ainda que em outra unidade federativa; somente assim cumprirá com êxito seu propósito de neutralizar o perverso efeito econômico da incidência em cascata do mais importante imposto sobre consumo do sistema tributário nacional.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> “Art. 155. 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) II - a isenção ou não- incidência, salvo determinação em contrário da legislação: (...) b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores”.

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JOTA

Contribuinte não tem direito de transferir o saldo credor do seu estabelecimento remetente para o destinatário das transferências?

ADC 49: o que fazer com o crédito de ICMS do estabelecimento remetente?

Contribuinte não tem direito de transferir o saldo credor do seu estabelecimento remetente para o destinatário das transferências?