Thiago Abiatar Lopes Amaral

Já não é mais novidade que, enquanto Legislativo e Executivo disputam um papel de protagonismo nos planos de reforma tributária, tornando cada vez mais incerto um cenário que, pela sua natureza, já despertava a desconfiança de muitos quanto à sua efetiva viabilidade, o Supremo Tribunal Federal (STF) avança como nunca antes em sua pauta tributária, avocando para si a análise de muitos temas que uma reforma ampla poderia endereçar.
Nessa linha, foi recentemente finalizado o julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 49, que confirmou a não incidência de ICMS no deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, § 3º, inciso II, 12, inciso I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, § 4º, da LC 87/96.
<a href="https://www.jota.info/produtos/tributos?utm_source=Banner%20site&amp;utm_medium=Artigos&amp;utm_campaign=CTA_Tributos_materias" rel="attachment wp-att-291213"><img class="size-medium wp-image-291213 aligncenter" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2021/01/jota-pro-tributos-v2.jpg" alt="" width="300" height="300" /></a>Além do dispositivo que tratava expressamente da ocorrência do fato gerador do ICMS nas saídas de mercadorias de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular, os demais dispositivos tratavam da autonomia de cada estabelecimento pertencente a um mesmo titular, bem como dos parâmetros a serem observados na fixação da base de cálculo do imposto no caso de transferências interestaduais.
De fato, o reconhecimento da não incidência do ICMS em operações de transferência não é propriamente uma novidade, já que o Superior Tribunal de Justiça (STJ), e o próprio STF, possuem entendimentos sedimentados nesse sentido, já de longa data.
Contudo, tratando-se de matéria decidida em sede de ADC, convém lembrar que essa decisão tem eficácia contra todos e efeito vinculante inclusive em relação aos órgãos da Administração Pública estadual.
<blockquote class="jota-article__eye">Na prática, isso quer dizer que a incidência do ICMS nas operações de transferência deverá ser revista por todos os contribuintes que realizam esse tipo de operação, independentemente, por exemplo, de terem ou não ingressado em juízo para afastar a tributação.</blockquote>
Logo, fica evidente que para aquelas empresas que sempre optaram por tributar esse tipo de operação, por questões estratégicas e de planejamento, a ADC terá repercussões, uma vez que a tributação deixará de ser uma opção.
Sobre esse aspecto, a tomada de créditos de ICMS envolvida nessas operações, os planejamentos tributários baseados em tais estruturas e mesmo os incentivos fiscais que se valem desse cenário, deverão ser necessariamente revistos.
Na prática, os efeitos da ADC tornam incerto o direito ao creditamento do ICMS nessas operações, tanto na origem como no destino, trazendo um verdadeiro efeito cumulativo de tributação para aqueles contribuintes que se valiam da dinâmica não cumulativa do imposto ao tributar tais operações.
Não raro, muitos contribuintes estruturam plantas industriais e centros de distribuição em Estados distintos, valendo-se de incentivos na origem, atrelados à importação ou compra de insumos no mercado interno que, acumulados com uma transferência tributada do ICMS, gera ganhos de eficiência tributária.
Há ainda que se ponderar que a retirada da autonomia dos estabelecimentos interfere em questões sensíveis notadamente no que toca à sistemática de apuração do ICMS e cumprimento de obrigações tributárias acessórias, ainda mais diante de um imposto cuja competência é dividida autonomamente entre cada ente federado, ainda que balizados pela legislação complementar federal.
É possível vislumbrar, no atual contexto, algumas alternativas, como, por exemplo, a adoção de medida judicial que vise ao menos a manutenção de créditos de ICMS das operações que antecedem a transferência não tributada.
Na mesma linha, faz-se necessário reestruturar operações que se valem da transferência como um mecanismo de ganho de eficiência tributária, ou mesmo em função de uma possível neutralidade advinda de uma sistemática não cumulativa, que viabilizava a transferência dos créditos entre os estabelecimentos envolvidos.
Por outro lado, nos parece necessário que os efeitos da ADC também sejam analisados em um contexto mais amplo, pelos próprios entes tributantes, para se pensar em como acomodar seus efeitos, ainda mais diante de um possível cenário de retroatividade.
Sobre esse aspecto, seria possível se cogitar técnicas de repartição e validação dos créditos entre os entes federados envolvidos, criação de regimes diferenciados e mesmo optativos, além de se definir claramente pontos igualmente sensíveis a partir da retirada da autonomia dos estabelecimentos.
Evidentemente, não se ignora que tais elementos só teriam a agregar complexidade a um sistema já extremamente desafiador, mas o endereçamento é necessário sob o ponto de vista da própria segurança jurídica a respeito da ADC, seus efeitos e operacionalização prática do entendimento dela advindo.
Por isso, entendemos que tal análise, em todas as esferas, seja efetuada com a máxima brevidade, para que se busque a melhor forma de se acomodar os efeitos da ADC 49, sem que isso implique em prejuízos operacionais e mesmo aumento de carga tributária aos contribuintes, já saturados pelo nosso complexo sistema tributário.
Não obstante, fica claro que na ausência de uma reforma tributária ampla, ao mesmo tempo em que o STF toma o protagonismo com uma pauta tributária ativa, a convivência com o nosso sistema tributário torna-se algo cada vez mais complexo e incerto para os contribuintes.
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Exclusão do ICMS

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JOTA

Uma análise da ação que confirmou a não incidência de ICMS no deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte

ADC 49 e impactos no ICMS sobre transferências

Uma análise da ação que confirmou a não incidência de ICMS no deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte