Marcelo Kokke

Frederico Rios Paula

O presente artigo lança em tema uma das questões mais polêmicas no Direito Ambiental brasileiro. É possível, e em que medida o é, elaboração de acordos que substituam decisões quanto a penalidades administrativas decorrentes de infrações ambientais? Em que medida o ordenamento jurídico brasileiro fornece instrumentos para alcance de maior eficácia da tutela ambiental em situações de nebulosidade e instabilidade na própria definição de adequação para imposição de uma sanção jurídica?
Suponha-se processo administrativo que apura se houve emissão ou não de determinados efluentes em curso d’água acima de níveis permitidos a ponto de ter resultado em dano hídrico. A situação pode revelar três contextos. Em dois deles há certeza, seja pela existência, seja pela inexistência da infração. Mas no terceiro a situação muda. Há uma imprecisão, uma incerteza, tanto para a Administração Pública quanto para o administrado, se houve ou não um ato típico punível pelo processo sancionador ambiental. É essa situação de nebulosidade que se coloca em questão.
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A resposta às perguntas propostas está ligada ao instituto do acordo substitutivo, redesenhado e refundado pelo ordenamento jurídico brasileiro por meio da Lei n. 13.655, de 25 de abril de 2018, que veio a reestruturar a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. O gérmen do acordo substitutivo é a consensualidade no controle da regulação ambiental, e já se encontra inserido no Direito Ambiental desde o advento da Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981, que prevê em seu artigo 9º, inciso IX, penalidades compensatórias ao lado de disciplinares, quando não houver cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção da degradação ambiental.
A Lei abre espaço para que os órgãos ambientais, no exercício da competência comum de fiscalização, possam se valer de medidas compensatórias em substituição aos clássicos tipos de sanções administrativas e ainda contar com a anuência do próprio sujeito passivo da infração para seu cumprimento voluntário. 
Entretanto, um ponto de inflexão sempre se revela, quase automático, quando se pensa na possibilidade de acordos ou transações em matéria ambiental, quanto mais em matéria relacionada a sanções ambientais. A indisponibilidade do direito. Como se legitimariam acordos sobre a aplicação punitiva de normas voltadas para inibir práticas irregulares?
Institutos como o Termo de Ajustamento de Conduta – TAC – se pautam em uma certeza de irregularidade ou de ilicitude a ser corrigida pelo infrator. Lado outro, mecanismos como o termo de compromisso, previsto no art. 79-A da Lei n° 9.605/1998, que somente pode ser celebrado por órgãos ambientais integrantes do SISNAMA, também se sustentam em uma certeza da própria infração.
A matriz jurídica até aqui radiante no ordenamento jurídico brasileiro está alicerçada em um pensamento jurídico restrito ao binômio legal/ilegal, como se fosse possível em toda e qualquer circunstância determinar se a atividade é ou não uma infração ambiental. A dúvida que se manifesta em alguns casos práticos na vida jurídica passa exatamente pelo inverso. Dito de outra forma, há situações em que uma zona cinzenta se manifesta, uma dimensão de incerteza se revela quanto à existência ou não de uma infração ambiental.
Tanto o potencial infrator quanto o órgão ambiental estão em uma situação de incerteza quanto à ocorrência da própria infração ambiental ao longo do desenvolvimento do processo sancionador. A indefinição é prejudicial tanto para o sistema ambiental quanto para os envolvidos. Isso sem considerar que a questão pode derivar para uma judicialização que se prolongue por anos sem qualquer certeza probabilística do resultado. Em síntese, há situações de incerteza infracional tão intensas que se justifica a atuação de composição, um acordo substitutivo que não desampare a tutela ambiental assim como não sujeite a pessoa jurídica ou física a um direito punitivo descoberto a pós-fato.
A figura não é nova no cenário internacional. Na Espanha, a Ley 39/2015, que regula o procedimento administrativo comum às Administrações Públicas, dispõe sobre a “terminación convencional”, em seu artigo 86. No Brasil, a possibilidade de transação em matéria de direitos indisponíveis ligados à atividade estatal também não é nova. O Supremo Tribunal Federal já se manifestou quanto ao tema na ADI 2083 MC/DF. 
Mas um dos precedentes mais relevantes quanto ao tema está no RE n. 252.885. Em 2002, o STF afastou a necessidade de lei específica autorizadora para o exercício da consensualidade e assim elaboração de acordos pela Administração Pública, bastando a análise do caso concreto confirme a real e concreta chance de maximização do interesse público pela composição:
Poder Público. Transação. Validade. Em regra, os bens e o interesse público são indisponíveis, porque pertencem à coletividade. É, por isso, o Administrador, mero gestor da coisa pública, não tem disponibilidade sobre os interesses confiados à sua guarda e realização. Todavia, há casos em que o princípio da indisponibilidade do interesse público deve ser atenuado, mormente quando se tem em vista que a solução adotada pela Administração é a que melhor atenderá à ultimação deste interesse. Assim, tendo o acórdão recorrido concluído pela não onerosidade do acordo celebrado, decidir de forma diversa implicaria o reexame da matéria fático-probatória, o que é vedado nesta instância recursal (Súm. 279/STF). Recurso extraordinário não conhecido. (RE 253885, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Primeira Turma, julgado em 04/06/2002, DJ 21-06-2002 PP-00118 EMENT VOL-02074-04 PP-00796)
Na prática, contudo, mesmo diante desse entendimento do STF, a incompletude do referencial normativo pretérito sobre acordos substitutivos não garantia a necessária segurança jurídica tanto aos gestores quanto aos entes privados para concatenarem avenças em favor de soluções consensuais e desta forma implementar o instrumento regulatório.
Um fator extra se acrescentou em complexidade. O acordo substitutivo em relação à punibilidade direta é diferente da avença em relação ao tipo de penalidade, este último simbolizado pela conversão de multas ambientais em prestação de serviços de preservação, melhoria e recuperação da qualidade do meio ambiente. A conversão admite a existência da própria infração, o infrator anui com a ocorrência do fato imputado como uma lesão ambiental passível de aplicação da penalidade. Por isso, o art. 72, §4°, da Lei n° 9.605/1998, dispõe sobre a possibilidade da conversão para fins da definição da penalidade e não para a certeza da própria infração. 
É nessa lógica que o Programa de Conversão de Multas Ambientais, regulado pelos artigos 139 e seguintes do Decreto 6.514/2008, com as alterações promovidas pelo Decreto nº 9.179, de 23 de outubro de 2017 e Decreto n° 9.760, de 11 de abril de 2019, exige a celebração de termo de compromisso para estabelecer as medidas da conversão da multa aplicada.
O acordo substitutivo propriamente dito se situa em fase prévia, quando sequer há decisão administrativa firmando a penalidade. O artigo 26 da LINDB, introduzido pela Lei n° 13.655, de 25 de abril de 2018, estabeleceu permissivo genérico para que toda a Administração Pública, independentemente de lei ou regulamento específico, após a oitiva do órgão jurídico, presentes razões de relevante interesse geral, celebre compromissos com os interessados para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público.
Em regulamentação da Lei, o Decreto n. 9.830, de 10 de junho de 2019, dispõe em seu artigo 10 que o acordo substitutivo deve buscar solução proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais, além de prever as obrigações das partes e os prazos e modos de cumprimento e disposições outras para garantir a exequibilidade da avença. É possível, portanto, que o potencial infrator e a Administração Pública cheguem a um acordo substitutivo da própria penalidade que poderia resultar da infração acaso confirmada, seja em esfera administrativa, seja em esfera judicial.
Os acordos substitutivos caracterizam-se pelo efeito impeditivo ou terminativo do processo administrativo sancionador e excludente da aplicação ou execução de sanção administrativa. Ao invés da execução de uma penalidade pecuniária, por exemplo, o acordo substitutivo pode expressar uma obrigação de fazer assumida voluntariamente pelo próprio administrado. Este último se dispõe ao cumprimento de uma obrigação favorável ao meio ambiente sem que sobre ele recaia a pecha de condenado por uma infração ambiental, além de ficar sob seu controle negocial a dinâmica de cumprimento.
A Administração flexibiliza a sua atuação unilateral e imperativa, que lhe é própria, e contrapõe sua atuação administrativa tradicional pela possibilidade de adotar uma atuação mais dialógica com o particular. O nome “substitutivo” está ligado ao fato de este acordo substituir a instauração do processo, tramitação ou a decisão administrativa, inclusive em fase recursal. 
O acordo substitui a incerteza da sanção decorrente da suposta prática ilegal por obrigações certas e exigíveis pautadas no consenso, no diálogo e na cooperação entre órgão ambiental e o apontado infrator. O acordo substitutivo pode impor obrigações ambientais diretas ao infrator, evitando todo o curso processual em que se debate a ocorrência ou não da ilicitude ou seu nível de punibilidade.
No âmbito da regulação econômica, essa espécie de acordo tem sido firmada com frequência pelas agências reguladoras, contando, inclusive, com a chancela dos órgãos de controle. O Tribunal de Contas da União - TCU, no Acordão 2.121/2017, admitiu que em um único TAC fosse convertido o passivo de multas aplicadas pela ANATEL em compromissos de ajustamento e investimento, cuja celebração importou arquivamento dos processos sancionatórios. É um importante instrumento de que dispõem os agentes estatais para executar regramentos de justiça distributiva, focadas na correção comportamental, em oposição à justiça retributiva.
As vantagens desse instrumento em relação ao processo punitivo tradicional são distintas e variáveis sob a perspectiva do órgão ambiental e do infrator. Para o primeiro, a celebração de acordo promove a celeridade na resolução de conflitos e a eficiência na aplicação das normas ambientais, tal como evita que a incerteza na aplicação resulte em perda de credibilidade na tutela ecológica. Além disso, eleva a legitimidade da atuação estatal e diminui o custo da movimentação da máquina pública punitiva. O segundo beneficia-se pela redução dos custos de reputação e dos financeiros, além de afastar propriamente a condenação ambiental e suas agravantes, como a reincidência.
O novo regime jurídico da LINDB confere aos acordos substitutivos de multa autonomia, segurança e previsibilidade suficientes para que sejam estimulados e efetivamente utilizados no exercício do poder punitivo ambiental. Cumprem um papel de inegável importância como via alternativa de ajustamento de conduta e eficácia da proteção ambiental. 
O processo de discussão e formalização, porém, conta com caracteres específicos quando se trata de bens jurídicos ecológicos e respectivas normas jurídicas protetivas. A formalização dos acordos substitutivos em matéria ambiental depende de homologação judicial, após ouvido o Ministério Público, tendo em conta seu objeto, que é um direito indisponível. A previsão está expressa no artigo 3º, §2º, da Lei n. 13.140, de 26 de junho de 2015. Some-se também que a homologação judicial, nos termos do artigo 725, inciso VIII, do Código de Processo Civil, confere maior segurança jurídica ao compromisso substitutivo.
A utilização do instrumento é promissora. Bem manejado, assim como bem sustentado em motivação, imprime alto grau de eficiência às políticas públicas ambientais brasileiras e evita situações de instabilidade e incerteza no exercício sancionador do Estado.

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JOTA

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