Opinião & Análise

CVM

Acordos de Leniência no âmbito do Banco Central e da CVM

Análise sobre o Projeto de Lei nº 8843/2017

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Em junho deste ano foi editada a Medida Provisória nº 784/2017 (“MP 784”), trazendo novas regras ao processo administrativo sancionador (“PAS”) aplicado pelo Banco Central (“BC”) e pela Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”). O objetivo era conferir maior efetividade e celeridade aos processos de competência das referidas instituições.

A MP 784 caducou no dia 19 de outubro, devido à não apreciação da matéria pelo Congresso Nacional no prazo legal. Em substituição, foi proposto o Projeto de Lei nº 8843/2017 (“PL”), de mesmo objeto e redação similar.

Entre as determinações de maior impacto às práticas das autarquias, o PL aprimorou o relacionamento entre as autoridades e a iniciativa privada ao introduzir a possibilidade de celebração de “Acordos Administrativos em Processo de Supervisão” (“Acordo Administrativo”) e de Termos de Compromisso. O Acordo Administrativo é a terminologia adotada pelo PL para referir-se a instituto similar ao da Leniência, e é o foco do presente artigo[i].

A iniciativa de adoção de instrumentos de colaboração processual reflete a difusão de práticas modernas e eficientes de repressão a condutas ilícitas, configurando alternativa vantajosa tanto às autoridades, quanto aos envolvidos nas infrações investigadas.

O Acordo de Leniência é realizado e tem seus efeitos restritos à esfera administrativa, podendo, no entanto, ampliar seus efeitos à seara criminal, a depender do texto legal e da participação do Ministério Público. Por excelência, a leniência é um instrumento dialógico entre o Poder Público e pessoas físicas ou jurídicas, com a colaboração da iniciativa privada.

O objetivo da leniência é garantir imunidade ou abrandamento das sanções aplicáveis, em troca de informações e documentos que, por viabilizarem uma investigação mais robusta, em um tempo menor e com menor dispêndio de recursos – humanos e financeiros – pelas autoridades passam a ser de interesse público.

Para o privado, é um instrumento que garante a imunidade, evitando o pagamento de penalidades que poderiam ter um impacto significativo em suas atividades e antecipa a conclusão de uma investigação que pode ser custosa e se arrastar por anos.

Sob a ótica estatal, o Acordo de Leniência traz diversos benefícios, como (i) a obtenção de informações e evidências sobre a ocorrência de um ilícito que não chegariam ao conhecimento do Estado – ou chegariam ao final de uma longa e custosa investigação; (ii) a redução dos custos financeiros e humanos na obtenção de provas; (iii) indenização aos cofres públicos de forma mais célere; (iv) a criação de um elemento de instabilidade na confiança entre os copartícipes da infração; e (v) o desincentivo à formação de sistemas complexos de cartel, corrupção, fraude à licitação ou demais ajustes ilícitos.

Ao observar a redação utilizada no PL, é perceptível que a iniciativa teve por paradigma os instrumentos de colaboração já testados e consolidados pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“CADE”), motivo pelo qual há grande similaridade na redação utilizada no dispositivo legal e nas suas especificidades.

Por razão, os Acordos Administrativos serão aqui analisados de forma comparativa, utilizando conceitos já introduzidos no sistema legal pela Lei 12.529/2011 (“Lei de Defesa da Concorrência” ou “Lei Antitruste”), estabelecendo suas semelhanças e diferenças, de modo a identificar a forma e a natureza dos efeitos do instituto trazido pelo PL.

A primeira semelhança entre a Lei Antitruste e o PL importante à eficácia dos acordos se refere aos seus requisitos de validade, que serão comentadas adiante: (i) a completa cessação da prática; (ii) a confissão do envolvimento na prática delituosa; (iii) a colaboração, plena e permanente, com as investigações, incluindo a apresentação de informações e documentos que comprovem a infração noticiada; (iv) a identificação dos demais envolvidos; (v) o proponente do Acordo seja o primeiro a se qualificar.

Em todos os casos, as autoridades não poderão dispor previamente de provas suficientes que assegurem uma condenação. Esse ponto é importante pois, para a autoridade, a vantagem do Acordo, como já acima mencionado, é justamente evitar o dispêndio de recursos (que são sempre escassos) com investigações. O Acordo Administrativo do PL, tão qual o Acordo de Leniência do CADE, visam justamente fazer com o que o proponente entregue às autoridades provas, juntamente com a sua confissão, de forma que a investigação seja desnecessária.

Em ambos, a assinatura do Acordo de Leniência do CADE e o Acordo Administrativo do PL, geram o efeito suspensivo do processo para a parte que assinou o acordo, enquanto estiver em cumprimento e a extinção da pretensão punitiva ou redução da multa, de um a dois terços da pena aplicável, decorrentes de seu cumprimento.

Entretanto, apesar de semelhantes em muitos pontos, a redação do PL trouxe algumas diferenças significativas com relação aos acordos de colaboração utilizados pelo CADE. Alguns desses pontos divergentes se explicam pelas condutas às quais as autarquias envolvidas – CADE, CVM e BC – pretendem prevenir e reprimir, que possuem diferenças intrínsecas à sua configuração.

As infrações contra a ordem econômica para as quais se pode aplicar a leniência na Lei do CADE, mormente os cartéis, são condutas obrigatoriamente praticadas de forma conjunta, por mais de um agente. Essencialmente, é impossível enquadrar uma conduta individual como cartel, sendo necessária a coordenação da prática, o conluio entre eles. O mesmo não se aplica necessariamente às infrações sob competência das autarquias tratadas pelo PL. Muitas delas podem ser praticadas por empresas de forma unilateral, não sendo possível exigir as mesmas obrigações do acordo aplicado sob a égide da Lei Antitruste.

Sendo diferentes os pressupostos de concretude da conduta, alguns dos requisitos que constam da Lei de Defesa da Concorrência não se aplicam às infrações investigadas pelo Banco Central ou pela CVM. Exemplo é o artigo 30, inciso I, do PL, onde foi incluída a expressão “quando couber”, à obrigação das partes signatárias do Acordo em colaborar com as investigações para identificação de outras empresas e pessoas físicas envolvidas na infração, garantindo assim, a possibilidade de assinatura do Acordo Administrativo em caso de conduta singular.

A maior diferença entre os institutos é a ausência de repercussão do programa de leniência na esfera criminal com determinação expressa de que o Acordo Administrativo “não afeta a atuação do Ministério Público e dos outros órgãos, no âmbito de suas correspondentes competências”, não tendo, portanto, o condão de alterar o curso de ações penais, tampouco impedir a propositura destas. O mesmo vale para outras ações, inclusive de natureza administrativa, como a Controladoria Geral da União, Tribunal de Contas da União, dentre outros.

A não extensão dos benefícios do ajuste à esfera penal é um aspecto que pode afetar significativamente a atratividade do Acordo Administrativo no âmbito do BC e da CVM. Considerando que as condutas sob competência desses órgãos podem envolver pessoas físicas, a responsabilidade penal é sempre um foco de preocupação. Neste sentido, a celebração do Acordo Administrativo, que exige confissão, resulta em uma prova que pode ser utilizada no âmbito criminal, aumentando o risco de condenação em processo penal sobre a mesma conduta.

Assim, a assinatura de Acordos Administrativos, na forma como está atualmente prevista no PL, poderia gerar provas em outros âmbitos e, consequentemente, múltiplas condenações em tipos penais distintos violados pela mesma ação, o que torna a não extensão dos benefícios à esfera penal ainda mais relevante e potencialmente lesiva.

Vale ressaltar, nesse ponto, que a antiga Lei de Defesa da Concorrência também não trazia a previsão da extensão dos efeitos criminais ao Acordo de Leniência. A proteção era garantida mediante a assinatura conjunta do CADE e do Ministério Público competente. A atual Lei 12.529/2011 resolveu esse problema, prevendo expressamente, em seu artigo 87, a extensão da proteção também à esfera criminal, incluindo ainda outros crimes relacionados, como formação de quadrilha e fraude à licitação.

Dessa forma, o legislador se antecipou a um possível vício de eficácia da norma quanto às pessoas físicas. Estendendo a proteção ao signatário e determinando a extinção da pretensão punitiva também com relação a outros crimes que contemplem a mesma conduta, foi dada maior segurança jurídica ao agente privado, bem como conferida maior amplitude nos benefícios, alcançando assim aumento significativo na atratividade e consequente eficácia da política de leniência.

A atuação conjunta entre a autarquia e o parquet é benéfica e pode mitigar as consequências negativas da comentada limitação, à medida que traz, na prática, maior segurança ao particular na celebração dos Acordos Administrativos e, dessa forma, restabelece a atratividade do programa.

É importante deixar claro que a atual redação do PL não impede que o Ministério Público assine conjuntamente o Acordo Administrativo resultando na extensão da proteção, tal qual era feito antigamente no âmbito do CADE. No entanto, a experiência de 13 anos da autoridade de defesa da concorrência na aplicação da leniência mostrou que, apesar de o risco ser reduzido com essa medida prática, mas sem apoio legal, era importante garantir segurança jurídica à iniciativa privada para aperfeiçoar o uso do instrumento.

Espera-se que o processo democrático a que se submeterá agora o PL venha a resolver essa questão. Por enquanto, na atual forma do PL, a não extensão de benefícios à matéria criminal agrava a potencial ineficácia do Acordo Administrativo.

Ademais, mantendo-se o Acordo Administrativo exigindo confissão sem a devida proteção criminal, fica reduzida ainda sua atratividade em relação ao Termo de Compromisso, também instituído pelo PL, que não exige a confissão, o que pode gerar conflito entre os instrumentos.

Nesse sentido, à iniciativa privada, os benefícios do Termo de Compromisso tende a superar a do Acordo Administrativo, visto que o PL não exige confissão e colaboração como requisitos à celebração do Termo de Compromisso. O Termo acaba por se tornar alternativa na obtenção de benefícios sem a necessidade de exposição aos riscos às pessoas físicas na esfera criminal.

Sob a perspectiva do Poder Público, a diferenciação atual na aplicabilidade entre ambos é a gravidade da conduta. Diferentemente da Lei de Defesa da Concorrência, o PL determina que os Termos de Compromisso não sejam aplicáveis nos casos de condutas que configurem infrações graves, cujos efeitos são expostos taxativamente pela norma[ii], e não pelo momento processual em que são celebrados e pelos incentivos que criam às partes signatárias.

Assim, nas condutas não excluídas por seus efeitos para a celebração do Acordo Administrativo, há maiores incentivos para assinatura do Termo de Compromisso do que para o Acordo, pois o primeiro não exigirá confissão e colaboração com a autoridade.

Outro ponto a ser ressaltado é que, diferentemente do Acordo de Leniência instituído na Lei de Defesa da Concorrência, o PL prevê a possibilidade de que outras pessoas (físicas ou jurídicas), além do primeiro a requerer o acordo, assinem os Acordos Administrativos.

Como dito, o Acordo de Leniência tem múltiplos requisitos à sua eficácia e múltiplas funções em sua aplicação. A limitação do benefício somente ao primeiro que o requerer gera uma “corrida” entre os particulares pelo benefício, criando, no caso de condutas envolvendo mais de um partícipe, um elemento de instabilidade dentre os participantes de uma mesma conduta e a sensação de “perda de oportunidade” naqueles que consideram se beneficiarem da leniência, aumentando a atratividade desse instrumento[iii].

Essa lógica fica clara no voto proferido pelo Conselheiro Marcio de Oliveira Júnior no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.005255­2010­11:

“Ademais, por meio do Acordo de Leniência, tem­se benefícios à função repressiva do CADE pela persecução de uma conduta de difícil detecção, bem como à função preventiva do CADE, pela desestabilização dos cartéis. Sabe-se que a premissa de um cartel é a lealdade entre concorrentes e a construção de um mecanismo de arrefecimento de competição em troca de ganhos mútuos entre os agentes envolvidos na conduta. Nesse sentido, a confiança entre rivais é o ponto chave da articulação de um cartel, já que facilita a supressão da rivalidade interna entre os infratores. Assim, o Acordo de Leniência vem auxiliar na desestabilização dessa confiança, inserindo mais um elemento de instabilidade entre os participantes do conluio e desconstruindo alinhamentos que resultavam em prejuízos à concorrência. A iminência de que algum cartelista poderá denunciar a prática traz desincentivos à formação e à manutenção de cartéis”.

Ao determinar que somente a primeira empresa poderá firmar a leniência, a Lei de Defesa da Concorrência faz com que os infratores busquem o benefício o mais rápido possível, resultando na rápida cessação da conduta e na efetiva colaboração. A hipótese de redução da multa para os que se candidatarem ao benefício posteriormente poderia ser deixada para a celebração do Termo de Compromisso, aumentando, assim, a atratividade de ambos os instrumentos, como já comentado anteriormente.

Instrumentos que viabilizam o diálogo entre a iniciativa privada e o Poder Público têm o condão de tornar mais célere e menos custosa a solução de casos complexos e a cessação de condutas deletérias ao interesse público. No entanto, a implementação de tais instrumentos deve ser cuidadosa, de modo a conciliar os interesses do particular e do Poder Público e gerar o equilíbrio entre os incentivos, para garantir a eficiência e eficácia da política de acordos que está sendo proposta.

De forma geral, a iniciativa do PL é benéfica na medida em que aprimora a efetividade dos procedimentos do BC e da CVM. A possibilidade de encerrar investigações por meio de acordos já foi testada e se mostrou positiva no âmbito da Lei de Defesa da Concorrência e merece ser replicada nos demais órgãos da Administração Pública que reclamam da efetividade de suas decisões. Entretanto, os incentivos ali dispostos poderiam estar melhor alinhados para que o Acordo Administrativo gerasse garantias suficientes para atrair autoridades e a iniciativa privada e ser eficaz ao que se propõe.

[i] Na MP 784, esses acordos eram denominados “Acordos de Leniência”.

[ii] “I – causar dano à liquidez, à solvência ou à higidez ou assumir risco incompatível com a estrutura patrimonial de pessoa mencionada no caput do art. 2º desta Lei (Refere-se aqui ao Banco Central e à Comissão de Valores Mobiliários);

II – contribuir para gerar indisciplina no mercado financeiro ou para afetar a estabilidade ou o funcionamento regular do Sistema Financeiro Nacional, do Sistema de

Consórcios, do Sistema de Pagamentos Brasileiro ou do mercado de capitais;

III – dificultar o conhecimento da real situação patrimonial ou financeira de pessoa mencionada no caput do art. 2º desta Lei; e

IV – afetar severamente a finalidade e a continuidade das atividades ou das operações no âmbito do Sistema Financeiro Nacional, do Sistema de Consórcios ou do Sistema de Pagamentos Brasileiro”.

[iii] Efeito semelhante se observa nas delações premiadas da Operação Lava Jato. A lógica por traz desse incentivo é: quanto maior a colaboração, menor a pena; quanto mais a autoridade sabe e tem provas sobre a conduta, menor a possível colaboração, menor o desconto na multa.


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