Caio Lopes da Silva

Gabriel Morettini e Castella

Diante de uma nova conjectura econômica e social, constata-se que, a exemplo de muitos países, o Brasil, há algum tempo, tem optado por criar dispositivos a fim de permitir a possibilidade de negociar e punir com base em processos devidamente instruídos. Aos poucos tem se buscado abandonar os métodos tradicionais de persecução sancionatória até então utilizados, em que se escolhia por não negociar e aceitar um crescimento da impunidade decorrente da ausência de indícios suficientes em processos acusatórios.
O acordo de leniência surge no intuito de permitir ao Estado eleger uma estratégia mais eficiente na tutela do Interesse Público pela substituição de uma conduta a priori exigível por uma negociável. O Poder Público, através do princípio da consensualidade celebra um convênio com a pessoa jurídica, e, nas Leis Antitruste, do BACEN/CVM também com a pessoa física.
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Em face dessa nova realidade, tem-se que os programas de leniência estão envolvidos em uma política pública implementada pelo Estado em busca de maior eficácia no âmbito do Direito Sancionador. A lógica dos programas de leniência envolve modalidades de acordo nos âmbitos concorrencial, no âmbito anticorrupção (para atos de corrupção e infrações licitatórias), e, mais recentemente, na esfera de atuação do Banco Central do Brasil e da Comissão de Valores Mobiliários. Isto posto, diante da particularidade de cada regime jurídico, deve-se entender a concepção do programa equivalente a determinada política, para situar os efeitos a que o acordo pode sujeitar as partes contratantes.
Ao observar este cenário, é possível notar diferentes repercussões quando celebrado um acordo de leniência. Um exemplo pode ser notado entre as espécies de acordo de leniência no Âmbito Anticoncorrencial e Anticorrupção.
Enquanto em um os benefícios do acordo firmado pelo CADE podem ser estendidos aos dirigentes, administradores e demais colaboradores das pessoas jurídicas (§ 6º do artigo 86 da Lei Federal nº 12.529/2011), referida prerrogativa não foi encampada pela Lei Federal nº 12.846/2013. Nesta última norma existe, inclusive, previsão expressa no sentido de não afastar a possibilidade de responsabilizar as pessoas físicas, mesmo quando houver a pessoa jurídica celebrado o acordo de leniência. Já no âmbito do BACEN e CVM, a celebração de acordo não impede a atuação do Ministérios Público e dos demais órgãos públicos no âmbito de suas correspondentes competências, permitindo-se ao mesmo o amplo acesso aos termos do acordo para que exerça sua atividade funcional.
As complexidades para utilização do instrumento consensual na atividade sancionadora estatal não param por aí. Hipóteses sobre a competência das autoridades responsáveis para celebrar os acordos, os limites, a extensão e o compartilhamento das provas e resultados obtidos ainda demandam inúmeros debates. E neste contexto emerge um dos pontos que tem demandado inúmeras discussões, os efeitos da leniência, especialmente a celebrada no âmbito anticorrupção (atos de corrupção e contratações públicas).
Durante a operação Lava Jato inúmeros casos de fraude em contratações públicas, especialmente em obras de infraestrutura, foram comprovados através dos acordos firmados por empresas lenientes. Fatores como as métricas para reequilíbrio econômico financeiro de contratos, taxas internas de retorno de investimentos realizados, modelagens de concessão patrocinada, parâmetros para contratações integradas, entre outros, foram fraudados para obtenção de vantagem ilícita.
Surge então a discussão sobre a repercussão de tais fatores em procedimentos arbitrais. Acontece que uma considerável fração das contratações públicas no Setor de infraestrutura, objeto de ao menos três acordos de leniência celebrados no último ano, possuem como previsão contratual a realização de procedimento arbitral, inclusive a tendência deve se manter. O atual ministro da Infraestrutura tem sinalizado a intenção em estabelecer como preferência a previsão de cláusula arbitral para solução de conflitos nos contratos de infraestrutura, isso porque devido ao considerável tempo de duração, estes contratos costumam possuir certa vagueza e que, cedo ou tarde, demandarão ajustes.
Esta intenção foi inclusive positivada em 2017 através da Lei nº 13.448/2017, a qual prevê expressamente a possibilidade de submeter os conflitos ao procedimento arbitral nos casos de prorrogação e relicitação dos contratos de parceria nos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário da administração pública federal.
Diante desta perspectiva é que o tema se torna mais relevante. Aspectos sobre o compartilhamento de provas entre diferentes regimes jurídicos; a reparação de danos a investidores; a declaração de nulidade dos contratos firmados; a continuidade na execução do objeto contratado; a indenização de bens reversíveis, entre outros, ainda demandam respostas.
<blockquote class="jota-article__eye">No entanto, a indagação que surge é sobre até que ponto os procedimentos arbitrais poderão e, se possível, como poderão solucionar tais controversas?</blockquote>
Ante esta perspectiva, escrevemos algumas linhas sobre tal problema. De início, a primeira questão que surge é quanto à análise de jurisdição e admissibilidade da demanda. Teria o tribunal arbitral jurisdição para julgar uma demanda que tenha como base uma alegação de corrupção (seja pelo requerente, seja pelo requerido)? Ou seria uma questão de análise posterior, referente à admissibilidade da demanda?
Ou seja, a primeira questão que surge ao analisarmos o tema é acerca da arbitrabilidade do tema. Um eventual litígio envolvendo uma alegação de corrupção seria sequer passível de análise pelo tribunal arbitral? Aqui surgem três cenários distintos (i) um primeiro cenário em que a corrupção seria alegada pelas partes, como argumento de demanda ou de defesa; (ii) não há alegação de corrupção pelas partes, porém os fatos trazidos ao tribunal evidenciam a prática da conduta ilícita e; (iii) os árbitros se deparam com indícios de corrupção.
Nos dois primeiros cenários, no que tange à atuação do tribunal arbitral, a controvérsia não é muito grande. No primeiro porque caberá ao árbitro tratar da alegação de corrupção da mesma maneira com que tratará as demais alegações, analisando as provas trazidas e ao fim proferindo uma decisão.
Evidentemente que a decisão do tribunal não poderá ser no sentido de condenar ou não alguém pela prática de corrupção, senão pela consequência do ato no que tange ao conflito em questão (nulidade da contratação, vícios de consentimento, etc).
No segundo cenário, a dificuldade prática também não é muito grande, uma vez que, caso a parte não qualifique o fato trazido, nada impede que o árbitro o faça. Conduzirá então normalmente o procedimento após isso.
No terceiro cenário, por outro lado, é que se mostra mais problemático, uma vez que supostamente caberia ao árbitro conduzir uma investigação a fim de obter provas suficientes que demonstrem a ocorrência (ou não ocorrência) de corrupção. O poder instrutório para demandar produção de provas é inquestionável, porém quando se trata de algo que não foi abordado ou trazido pelas partes o entendimento não é tão claro assim.
Os arts. 18 e 22 da Lei de Arbitragem claramente dão poderes instrutórios suficientes aos árbitros para que demandem novas produções de provas, no entanto, no que se refere à suspeita de corrupção por parte do tribunal, há que se discutir ainda o standard de provas que deverá ser utilizado. Apesar de já ter sido amplamente estudado na doutrina internacional, a doutrina nacional não é vasta nesta área.
Inúmeros outros temas podem surgir no que se refere à submissão de uma alegação de corrupção perante um painel arbitral, tais como a necessidade ou não de observar precedentes da jurisdição estatal, possibilidade ou não de suspensão do procedimento enquanto perdurar investigação criminal standard de provas mínimo que os árbitros devem adotar, entre outros.
A situação da alegação de corrupção em procedimentos arbitrais já foi amplamente discutida em casos de arbitragens internacionais de investimento, casos como WDF v. Kenya, Plama v. Bulgaria; Metal-Tech v. Uzbekistan, Yukos v. Russia, entre outros. No entanto, na seara do direito nacional, ainda não há decisões envolvendo a administração pública e alegações de corrupção em tribunais arbitrais. Apesar de se tratar de lei aplicáveis a regimes jurídicos diferentes, as perspectivas e procedimentos atendidos pelos tribunais de arbitragens de investimento podem servir como base para as alegações que venham a surgir no Brasil.
Há, portanto, vasta área a ser estudada e analisada, porém, como já vimos, a tendência em utilizar a arbitragem em contratações da administração pública, em conjunto com o atual panorama de fraude em contratações públicas, especialmente em obras de infraestrutura, comprovados através dos acordos de leniência, pode levar a um aumento exponencial de casos em que tribunais arbitrais se deparem diretamente com alegações de corrupção.

Businessman Shaking Hands In Front Of Scale

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Acordos de leniência e procedimentos arbitrais

Os desafios que estão por vir