Rafaela Coutinho Canetti

Os acordos de leniência surgiram no contexto do direito concorrencial norte-americano, com o objetivo de aumentar os incentivos para que particulares buscassem a colaboração com o Estado, delatando seus próprios comportamentos ilícitos praticados em situação de colusão. Sua inspiração é o chamado “dilema do prisioneiro”, modelo econômico da teoria dos jogos que busca criar uma situação em que, ao menos na percepção do ofensor, a colaboração com as autoridades se apresente como a melhor estratégia.
Em resumo, a finalidade dos programas de leniência pode ser descrita como a de criação de um cenário em que a colaboração com o Estado apresente-se como racionalmente mais vantajosa, comparativamente à continuidade da atividade ilícita, não apenas porque representa uma possível redução das penalidades, mas também porque se aumentam os próprios custos (riscos) de delinquir. A ideia, mais que meramente diminuir a duração do processo ou aumentar o percentual de condenações, é a de incentivar a mútua traição entre os participantes de um mesmo ato ilícito.
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Para gerar as instabilidades acima mencionadas, é essencial a criação de um ambiente de corrida pela delação, de sorte que a colaboração se torne, efetivamente, a estratégia dominante dos participantes do jogo. Noutras palavras, o que se recomenda é que os benefícios concedidos aos primeiros a delatarem sejam ou exclusivos ou significativamente maiores que aqueles concedidos aos colaboradores subsequentes, de modo a evitar que os participantes no ilícito adotem uma estratégia de “esperar para ver” e apenas delatem (i) caso suspeitem que outro coautor está em vias de fazer o mesmo, ou (ii) quando o Estado estiver em vias de obter provas por meios alternativos (auditorias, investigações).
Potencial risco decorrente de não haver os tais limites quanto à quantidade de delatores (e/ou reduções substanciais nos benefícios concedidos àqueles que perdem a corrida para a leniência) é que os membros de uma organização ilícita qualquer passem a combinar entre si a realização das delações – “cartelizando”, por assim dizer, a produção de provas, e garantindo, desta forma, que todos os infratores façam jus às reduções de penas. Um cenário como esse diminuiria (e não aumentaria) os custos globais da prática de atos ilícitos.
Wouter Wills ilustra a possibilidade de abuso com a seguinte hipótese: imagine-se situação em que as mesmas empresas participam de vários cartéis em diferentes mercados, ou repetidamente formam cartéis ao longo do tempo. Seria possível conceber um sistema em que os participantes do cartel se revezassem para a celebração do acordo, toda vez que um dos cartéis estivesse a ponto de ser detectado pelas autoridades<a href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a>.
A adoção do instituto sem os devidos cuidados pode transformá-lo em instrumento de consagração de impunidades (quando aplicado de forma excessivamente ampla, por exemplo), ou, alternativamente, em forma de afirmação de arbitrariedades estatais (se o agente celebra o acordo, se autodelata, e posteriormente vê seus benefícios retirados abusivamente, desconsiderando a legítima confiança depositada pelo particular, ao argumento de necessidade de maiores controles, ou para fazer valer uma lógica meramente punitivista, que desafie a natureza instrumental da pena).
O que é (ou deve ser) contingente, nos acordos de leniência, não é sua matriz econômica, fundada na teoria dos jogos, e sim a dosimetria de incentivos delineados por cada programa para atingir o objetivo almejado. Esta sim variará de acordo com elementos como (i) a presença de sanções penais para os ilícitos associativos; (ii) a confiabilidade e forma de atuação das instituições num país; e (iii) eventuais custos extrajurídicos da delação, como a reprovação social.
Partindo-se da premissa de que o legislador nacional, de fato, desejou implementar um programa de leniência no âmbito da Lei nº 13.506/2017<a href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a> – por meio do que denominou acordos administrativos em processo de supervisão –, resta perquirir, se, dentro dessa concepção, realmente houve o referido transplante normativo. Responder a essa indagação não é tarefa simples.
De um lado, os acordos de leniência ora analisados guardam aspectos que, à primeira vista, os aproximam do tipo ideal, ou seja, da ideia básica que permeia esse instituto. Destaca-se, nesse sentido, o fato de apresentarem como características: (i) a previsão de que o beneficiário seja o primeiro a cooperar; (ii) a condição de que o particular admita sua participação no ilícito; e, (iii) o requisito de cooperação plena e contínua com o processo, do qual resultem informações e documentos que comprovem a infração sob investigação (art. 30 da Lei nº 13.506/2017).
De outro, existe um fator de preocupação, que pode vir a desnaturar o instituto jurídico. Trata-se da inclusão da previsão de que a condição de identificação dos demais envolvidos na infração se dará “quando couber” (art. 30, I da Lei nº 13.506/2017).
A falta de condicionamento dos acordos à existência de um conluio é elemento que pode inviabilizar a corrida pela delação. Poucos, em regra, serão os incentivos para se autodelatar, na hipótese de ilícito unipessoal, caso ausentes os riscos de o Poder Público vir a identificar a conduta ilícita por meios próprios.
Na hipótese de a infração contar com apenas um autor, há, na realidade, a positivação de um mecanismo de mitigação da sanção aplicável com duas contrapartidas: (i) admissão do ilícito; e (ii) reparação do dano causado. Se, à primeira vista, essas consequências poderiam se apresentar como suficientemente vantajosas ao Estado, essa impressão pode não sobreviver a uma análise mais detida. Como explica Nicolo Zingales,
“O mecanismo da leniência, de fato, não faria sentido para crimes pessoais. O argumento óbvio é que, se o indivíduo sabe que ele poderá se entregar às autoridades para evitar a punição, ele não será dissuadido de modo algum, porque ele saberá da possibilidade de contornar a norma que proíbe a conduta” (tradução livre)<a href="#sdfootnote3sym" name="sdfootnote3anc">3</a>.
À luz dessas considerações, percebe-se uma possível tendência do legislador e administrador brasileiros de interpretar os acordos de leniência de forma destacada dos seus fundamentos teóricos.
A cultura jurídica brasileira pode motivar o legislador/administrador a interpretar o acordo de leniência à luz de outros instrumentos consensuais do Direito Administrativo nacional, como os Termos de Ajustamento de Conduta. A ideia de que os objetivos dos acordos substitutivos e integrativos nos processos administrativos sancionadores servem precipuamente à readequação do comportamento do particular, à reparação do dano ao erário, e ao abreviamento do tempo processual, pode estar sendo transplantada para os acordos de leniência.
Entretanto, a utilização de outras vias de consensualização não deve ser fruto de ampliação do campo de incidência dos acordos de leniência. Deve haver honestidade quantos aos fins almejados pela legislação: se a ideia não é estabelecer um acordo de leniência, deve o formulador do (novo?) instituto explicar sua ratio norteadora, seus objetivos, e ficar atento, também nesse caso, aos incentivos que produz.
Nesse contexto, a minuta de instrução que institui novo marco sobre o rito dos procedimentos relativos à atuação sancionadora no âmbito da Comissão de Valores Mobiliários, cujo texto foi submetido à Audiência Pública SDM Nº 02/18<a href="#sdfootnote4sym" name="sdfootnote4anc">4</a>, repete a condicionante segundo a qual a celebração do acordo demanda a identificação dos demais envolvidos na prática da infração, quando couber (art. 93, I da minuta).
Ocorre que nem todas as infrações de competência fiscalizatória e sancionatória da CVM demandam conluio para a sua prática ou apresentam características a justificar a realização desse tipo de acordo.
Por isso mesmo, a referida minuta divide os ilícitos de acordo com o seu grau de complexidade/gravidade: uma coisa é a não observância de prazo para convocação de assembleia geral ordinária de acionistas ou assembleia geral de cotistas de fundos de investimento; outra, muito diferente, é a criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários e uso de práticas não equitativas no mercado de valores mobiliários ou a realização de operações fraudulentas, como expõe o Anexo 65 do documento.
Insuficiente, para aclarar os momentos em que admissível/útil a celebração do instrumento bilateral pela CVM, a inclusão da previsão de que a análise da proposta de acordo perpassará a verificação da sua conveniência e oportunidade (art. 99, I da minuta). Primeiro, porque a atratividade para a procura pelo acordo, por parte do particular infrator, em muito depende da previsibilidade quanto às probabilidades da sua efetiva celebração, o que demanda a adoção de critérios tão objetivos e vinculados quanto possível. Segundo, porque a excessiva subjetividade nos critérios do acordo pode prejudicar a própria legitimação do instituto, em razão de suspeitas de uso enviesado ou não isonômico.
Mais adequada seria a interpretação do art. 30, I, da Lei nº 13.506/2017 que autorizasse a celebração do acordo, por exemplo, na hipótese de a autoridade fiscalizadora já ter conhecimento da identidade dos membros em colusão, mas não dispor de provas suficientes para assegurar a condenação administrativa das pessoas físicas ou jurídicas por ocasião da propositura do acordo. Idealmente, assim, positivar-se-ia, no âmbito da regulação da autarquia, a existência de efetiva delação – e não apenas confissão – como elemento essencial dos acordos administrativos em processo de supervisão.
Nada obstante, mostra-se salutar a tentativa de pormenorização e objetivação do instituto pela regulação em discussão na CVM. A necessidade de eventuais ajustes na sua normatização legal ou infralegal não significa que os acordos de leniência não possam ou não devam ser implementados na ordem jurídica nacional. A experiência estrangeira, e mesmo o histórico do CADE no Brasil, demonstram que a formulação de programas de leniência não prescinde de uma prévia evolução institucional e normativa, calcada em certa dose de experimentalismo.
***
Nesta quarta-feira (19/9), a autora do artigo, Rafaela Canetti, lançará o livro "Acordo de Leniência: fundamentos do instituto e os problemas de seu transplante ao ordenamento jurídico brasileiro", às 18h, na biblioteca do STF. Veja o convite do evento:
<a href="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2018/09/22967e666df6b06cb642ce670028b80e.png"><img class="aligncenter wp-image-157032 size-full" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2018/09/22967e666df6b06cb642ce670028b80e.png" alt="" width="724" height="534" /></a>
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<div id="sdfootnote1">
<a href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> Wils, W. (2008), Efficiency and Justice in European Antitrust Enforcement, Hart Publishing, p. 137.
</div>
<div id="sdfootnote2">
<a name="_GoBack"></a> <a href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a> É o que se extrai da exposição de motivos da MPv nº 784/2017, cuja redação essência foi mantida quando da edição da Lei nº 13,506/2017: “Um ponto que merece destaque é a possibilidade de o BC e a CVM passarem a celebrar acordo de leniência (arts. 30 a 33), comumente utilizado no direito econômico concorrencial para o combate à prática de cartel. Esse instituto consiste em obter a efetiva e plena colaboração de pessoas naturais ou jurídicas na investigação de infrações de que participem mediante o compromisso da autoridade reguladora de extinguir a punibilidade ou reduzir a pena no âmbito do processo administrativo. A aplicação desse instituto tem por objetivo contribuir com a obtenção, pelas autoridades reguladoras, de provas mais robustas para a adoção das medidas coercitivas no âmbito administrativo. Por seu turno, esta Medida Provisória não inclui a transação penal e a possibilidade de anuência do Ministério Público para conceder benefícios na persecução penal, instrumento comumente usado no âmbito de qualquer programa de leniência” (item 13). Disponível em <a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/Exm/Exm-MP-784-17.pdf">http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/Exm/Exm-MP-784-17.pdf</a>.
</div>
<div id="sdfootnote3">
<a href="#sdfootnote3anc" name="sdfootnote3sym">3</a> ZINGALES, Nicolo. European and American Leniency Programmes: Two Models Towards Convergence? (2008). Competition Law Review, Vol. 5, No. 1, 2008. Disponível em: <a href="https://ssrn.com/abstract=1101803">https://ssrn.com/abstract=1101803</a>, p. 7-8.
</div>
<div id="sdfootnote4">
<a href="#sdfootnote4anc" name="sdfootnote4sym">4</a> Disponível em <a href="http://www.cvm.gov.br/audiencias_publicas/ap_sdm/2018/sdm0218.html">http://www.cvm.gov.br/audiencias_publicas/ap_sdm/2018/sdm0218.html</a>. Acesso em 10.09.2018.
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JOTA

Formulação de programas de leniência não prescinde de uma prévia evolução institucional e normativa

Acordos administrativos em processo de supervisão são acordos de leniência?

Formulação de programas de leniência não prescinde de uma prévia evolução institucional e normativa