Opinião & Análise

Direito

Acordo de não persecução penal

Análise do art. 28-A do CPP, limite da aplicação retroativa da Lei posterior mais benéfica

execução acordo de não persecução
Inspeção do CNJ encontra Presos em Contêineres no Pará / Crédito: Luiz Silveira/ agência CNJ

O acordo de não persecução penal, instituto despenalizador recentemente introduzido pela Lei nº 13.964/2019, ampliou os instrumentos de justiça penal consensual aos casos que envolvem crimes de médio potencial ofensivo, evitando a inauguração da persecução penal de caráter processual.

Trata-se de poder-dever do Ministério Público, enquanto titular da ação penal[1], ao qual cabe, com exclusividade, a apreciação da viabilidade do acordo pelo exame ponderado dos requisitos objetivos e subjetivos de cabimento.

A exigência dos referidos requisitos afasta o caráter de direito subjetivo do acordo de não persecução.

Não se pode deixar de considerar que a finalidade dessas medidas despenalizadoras, além de evitar o encarceramento por crimes de menor potencial ofensivo, é a de atribuir maior celeridade e, por conseguinte, efetividade no julgamento dos crimes considerados mais graves, com a consequente diminuição da carga da Justiça Criminal.

A incidência dos institutos despenalizadores, como a transação penal, o acordo de não persecução penal e a suspensão condicional do processo, deve ocorrer em consonância com os fins a que se destinam.

Nesse contexto, deve-se analisar, em relação às ações penais em tramitação por ocasião da vigência da norma, se é cabível a sua aplicação e qual o seu limite temporal.

Como se trata de uma norma de natureza mista (material e processual), poderá incidir sobre os fatos anteriores à sua entrada em vigor. E, nesta hipótese, a incidência deverá ser imediata ou ao menos em um tempo razoável para o Ministério Público formular a proposta no estado que o processo se encontra.

Sobre esse tema, a c. 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF editou, em 25/05/2020, o Enunciado nº 98, que assim dispõe:

“É cabível o oferecimento de acordo de não persecução penal no curso da ação penal, isto é, antes do trânsito em julgado, desde que preenchidos os requisitos legais, devendo o integrante do MPF oficiante assegurar seja oferecida ao acusado a oportunidade de confessar formal e circunstancialmente a prática da infração penal, nos termos do artigo 28-A da Lei n. 13.964/2019”.

O limite considerado adequado à propositura do ANP pela Câmara Criminal do MPF, que é o trânsito em julgado da ação penal, não se coaduna à finalidade do instituto e, portanto, à luz de precedentes jurisprudenciais, dos quais destacamos o entendimento da Suprema Corte em Acórdão da relatoria do Ministro Moreira Alves no HC 74305, a lei posterior mais benéfica não se aplicaria nessa etapa processual[2].

Esse instituto é direcionado para as situações delitivas que superaram a fase persecutória penal investigativa (obstada pelos casos de transação), ou seja, de demonstração da existência de elementos suficientes de autoria e materialidade para se iniciar um processo penal. Com o acordo de não persecução, o legislador optou por fixar uma série de requisitos que, presentes, evitará a “discussão da culpa” ou mérito da demanda.

O acordo de não persecução penal não se confunde com o instituto norte-americano conhecido como plea bargain, no qual se discute a culpa do acusado e que, de fato, é considerado um instituto de justiça negocial criminal[3] e que resulta em uma decisão de mérito.

As sanções impostas nos institutos despenalizadores resultam de decisões que não discutem o mérito da causa, ou seja, são sanções jurídicas de natureza penal, não penas.

Esses institutos buscam evitar o início ou o andamento de marchas procedimentais penais custosas ao Estado e ao próprio acusado.

Ao se admitir a possibilidade de se propor o acordo de não persecução até o trânsito em julgado, gera-se um contexto de aplicação da plea bargain em nosso ordenamento jurídico ou de criação do instituto do acordo de não continuidade da persecução criminal, não aceito pelo legislador nacional quando da previsão normativa do instituto em discussão.

Além disso, possibilitar a propositura de acordo de não persecução até o trânsito em julgado ocasiona um cenário de manipulação do interesse público pelas partes envolvidas, mesmo em situações com decisão condenatória confirmada em sede recursal, abrindo margem para uma relação de barganha da punição, a depender do grau de culpa do acusado já verificado.

Aguardar, por exemplo, a manipulação da marcha processual pelo acusado, que, a qualquer momento poderá confessar, sabendo que a sua culpa está sendo demonstrada ao longo do processo, é inadmissível e viola a boa-fé que deve pautar a atuação das partes na relação processual.

Por essa mesma razão, não é aceitável que um membro ministerial, por exemplo, verificando que a inocência do acusado está sendo verificada, venha a propor um acordo de não persecução[4].

Ora, após a sentença penal condenatória[5] o Estado já desincumbiu da tarefa de apurar as circunstâncias do crime, sua autoria, já houve o empenho do aparato persecutório na formulação da denúncia, análise e recebimento, instrução processual penal, sentença, interposição de recursos, ou seja, não há utilidade, sob a ótica do interesse da sociedade, em se obter uma confissão do réu e obstar a marcha processual.

Nesse cenário, não há dúvida de que o limite temporal para a propositura do acordo de não persecução para os processos em curso no momento da vigência do instituto, buscando não desnaturar a finalidade do instituto, é a sentença.

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[1]Ao instituto deve ser aplicável, por analogia, idêntico tratamento àquele ofertado pela jurisprudência aos benefícios da transação penal e da suspensão condicional do processo, avistável, a título exemplificativo, nos acórdãos resultantes do julgamento do Habeas Corpus nº 538.339/SP e do Agravo Regimental no Recurso em Habeas Corpus nº 74.464/PR, ambos do STJ.

[2] Nos casos após a vigência da lei que criou o acordo de não persecução penal, o limite temporal é o recebimento da denúncia, visto que o instituto objetiva obstar o início da persecução penal processual e a discussão sobre a culpa do acusado. Ambas (persecução penal processual e discussão da culpa do acusado) iniciam-se após o recebimento da denúncia. Em recente pronunciamento sobre o tema, a 5ª Turma do STJ, em Acórdão da relatoria do Ministro Félix Fischer (AgResp 1.668.298/SP), julgado em 26.05.2020, de forma unânime, considerou aplicável o instituto do acordo de não persecução somente na fase de investigação até o recebimento da denúncia.

[3]Na justiça negocial propriamente dita ou justiça negocial estrito sensu se discute a culpa do acusado, buscando-se, desse modo, uma decisão de mérito.

[4]Por mais extremos que os exemplos sejam, é possível a ocorrência. Serve apenas para demonstrar o que poderá vir a ocorrer, mesmo que em grau menor.

[5] Nessas hipóteses haverá um maior interesse da defesa para a celebração do acordo de não persecução penal a fim de evitar, assim, um decreto condenatório e seus reflexos.


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