José Carlos Berardo

Juliana Daniel

O ex-Superintendente do CADE e seus colegas publicaram oportuno artigo neste veículo em 27.6.2019 (<a href="https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-do-vinicius/troca-de-informacoes-concorrencialmente-sensiveis-2-27062019" target="_blank" rel="noopener">“Troca de informações concorrencialmente sensíveis”</a>) alegando, em síntese, que ainda é necessário um aprofundamento dos debates sobre os efeitos das trocas de informações concorrencialmente sensíveis, e que permanecem incertos os limites da legalidade “do acesso e troca” desse tipo de informação entre os agentes econômicos. Em sua análise, citam tanto investigações do CADE sobre a troca de informações entre concorrentes como ato ilícito não vinculado a conluios, quanto a interminável discussão sobre os limites do compartilhamento de informações e dados em operações de M&amp;A (atos de concentração).
O diagnóstico dos colegas é preciso, mas a análise empreendida, talvez porque não fosse o seu objeto, indevidamente equipara o acesso a informações sensíveis à sua troca entre concorrentes. Explicando: se de um lado falta muito para que o CADE e o Poder Judiciário definam limites claros para a licitude das interações entre concorrentes voltadas apenas ao intercâmbio de dados e informações “de mercado”, de outro o tema do mero acesso a informações sensíveis passa ao largo dos debates, talvez porque a própria discussão a respeito dos efeitos da transparência de informações em um dado mercado sobre a concorrência seja um tema pouco explorado pela ciência econômica. 
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A distinção não é meramente semântica, tendo grandes implicações no dia a dia empresarial, especialmente diante da popularização de sistemas de tecnologia da informação que disseminam as informações de vendas – quantidade e preço – e permitem aos fabricantes monitorar o desempenho de cada um de seus produtos “ao vivo e em cores” em milhares de pontos de venda em todo o Brasil, algo impensável há coisa de poucos anos atrás.
Artigo recente do New York Times ilustra<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a>, até com certa verve humorística, os problemas dessa falta de clareza da ciência econômica sobre os efeitos da transparência de informações de mercado sob a perspectiva da concorrência. O governo dos Estados Unidos determinou que os pacientes sejam informados sobre os preços de seus tratamentos de saúde antes dos procedimentos, de forma a assegurar que pacientes, seguradoras e médicos/hospitais tenham clareza sobre os custos envolvidos, na expectativa de que estes elementos de transparência façam os preços caírem pois garantiria aos consumidores maior poder de barganha. 
A hipótese é intuitiva e, pelo menos entre os advogados, quase sempre se prefere a transparência à opacidade. Contudo, há quem questione isto: um obscuro estudo da década de 1990 sobre o mercado de cimento na Dinamarca sugere que a transparência de informações determinada por uma decisão governamental levou a um aumento de preços, tendo sido inclusive citado pela Federal Trade Commission contrariamente à transparência pretendida pelo governo norte-americano<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a>. 
O máximo que se pode dizer neste contexto todo é que não se sabe: faltam estudos sobre os impactos da transparência de informações sobre a conduta dos agentes no mercado. É claro, a menos que se queira generalizar conclusões sempre muito específicas, equiparando a prestação de serviços de assistência à saúde em um país de dimensões continentais e mais de 300 milhões de habitantes, como os Estados Unidos, à fabricação e venda de concreto em um país com 5 milhões de pessoas e uma área menor que a do estado do Espírito Santo.
A exemplo do que ocorre nos casos envolvendo a troca de informações sensíveis entre concorrentes, a grande preocupação das autoridades de defesa da concorrência com o acesso – ou, mais precisamente – com a transparência de informações como uma característica do próprio mercado e da dinâmica de competição nele estabelecido<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote3sym" name="sdfootnote3anc">3</a>, tem a ver com a criação de um ou mais “pontos focais” de preços, quantidades ou áreas de atuação que em tese facilitariam a coordenação tácita de decisões entre os concorrentes, o que, por sua vez, tenderia a resultar em última instância em preços mais altos. A versão mais “hard core” dessa preocupação é aquela que presume a existência de um acordo anticompetitivo e que o acesso à informação publicamente disponível seria apenas uma forma de monitoramento desse acordo – sendo o exemplo por excelência o número relativamente alto de investigações por cartel no varejo de combustíveis líquidos em comparação com outros setores em que a transparência de informações não é tão ostensiva.<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote4sym" name="sdfootnote4anc">4</a>
Esse tipo de preocupação faz com que as empresas optem por serem cautelosas com o processo de captura e a análise de informações que estão prontamente à disposição de seus times, ou que podem ser colocadas já prontas na mesa pelos sistemas informatizados dos varejistas, escolhendo ter acesso apenas a dados agregados de vendas, diferindo o acesso a esses dados ou até mesmo as duas coisas. Isto é a mesma coisa que tratar dados públicos como se estes tivessem sido obtidos por meio de algum mecanismo questionável de troca de informações entre concorrentes, apenas para que se tenha um argumento para estar acima de questionamentos, fruto da já apontada falta de clareza sobre os limites para a atuação, por exemplo, do CADE neste âmbito. Deve-se sempre se lembrar que a coordenação tácita é um elemento – muito frágil, diga-se – do próprio processo competitivo e não pode ser punida pelas autoridades de defesa da concorrência justamente em função disso, e que não se pode presumir a existência de um ilícito tão grave quanto um cartel. 
Medidas de cautela – como qualquer exercício de prudência – são bem-vindas, mas deveriam ser vistas como anacrônicas: hoje, em boa parte dos mercados, informações sobre vendas (próprias e de terceiros), que antes não estavam prontamente disponíveis ao mercado como um todo, estão disponíveis a custos baixos a qualquer interessado. Ou seja: não se pode tratar como “concorrencialmente sensível” um dado que, de fato, está colocado ao alcance do público. 
Em uma época em que, no varejo eletrônico, robôs monitoram incessantemente o preço dos mais diversos produtos e serviços, de materiais de construção e automóveis até o preço de seguros e diárias de hotel, e algoritmos são sozinhos responsáveis por decisões de precificação, cogitar que não se pode verificar o desempenho de vendas de produtos e pontos de venda e compará-los com o dos concorrentes em tempo real porque isto pode soar como um cartel é, na verdade, um desestímulo à competição, já que decisões de precificação ou de posicionamento de produtos mais agressivas acabam sendo arrefecidas. 
No mais, há uma inegável diferença entre um comportamento legítimo e economicamente plausível de acesso às informações disponíveis “na rua”, por parte dos agentes de mercado, e um acordo entre concorrentes voltado à troca de informações que não estariam disponíveis a eles de outra forma – um abismo que só pode ser preenchido com uma análise comprometida com os fatos, desvinculada dos ‘olhos que condenam’, e uma distribuição adequada dos ônus probatórios, outro tema até recentemente ignorado em boa parte das decisões administrativas, embora seja inerente à persecução de qualquer ilícito. 
É claro que sopesar, de um lado, o hipotético prejuízo anticompetitivo e, de outro, os potenciais ganhos de bem-estar, é um exercício sempre bastante desafiador. Situações limítrofes sempre existirão, mas até (ou principalmente) nesses casos, a observância das regras de distribuição de ônus da prova deveria facilitar a análise das autoridades e o posicionamento das empresas sobre suas atividades quotidianas, mas a existência dessas situações limítrofes não pode ser reduzida a uma opção simplista de tratar tudo como se fosse colusão ou concreto prejuízo à concorrência. 
Veja-se, por exemplo, no caso dos tão falados algoritmos, que teriam dificultado a vida das autoridades na detecção de condutas cartelizadoras por eliminarem a necessidade de comunicação expressa entre os concorrentes: a literatura<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote5sym" name="sdfootnote5anc">5</a> já se preocupou em traçar algumas primeiras orientações para diferenciar as diversas formas de atuação desses algoritmos, auxiliando distinção entre a colusão expressa (e ilegal) e a livre atuação das empresas no mercado. 
Parece-nos, portanto, que a polêmica em torno da troca de informações sensíveis entre concorrentes deve ser sim esclarecida, mas é preciso que se faça uma distinção do legítimo acesso a informações – que até podem se mostrar importantes, concorrencialmente – disponíveis no mercado. Evidentemente, há um caminho de amadurecimento a ser percorrido na literatura e na prática de decisão das autoridades, mas o Direito da Concorrência já possui os instrumentos – inclusive processuais – adequados para tratar desta distinção. A questão é não confundir alhos com bugalhos e reconhecer que não se sabe tanto quanto se gostaria. 
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<div id="sdfootnote1">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a><a href="https://www.nytimes.com/2019/06/24/upshot/transparency-medical-prices-could-backfire.html?searchResultPosition=1">https://www.nytimes.com/2019/06/24/upshot/transparency-medical-prices-could-backfire.html?searchResultPosition=1</a>
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<div id="sdfootnote2">
<a href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a><a href="https://www.ftc.gov/system/files/documents/advocacy_documents/ftc-staff-comment-regarding-amendments-minnesota-government-data-practices-act-regarding-health-care/150702minnhealthcare.pdf">https://www.ftc.gov/system/files/documents/advocacy_documents/ftc-staff-comment-regarding-amendments-minnesota-government-data-practices-act-regarding-health-care/150702minnhealthcare.pdf</a>
</div>
<div id="sdfootnote3">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote3anc" name="sdfootnote3sym">3</a> Ao contrário daquela conquistada por meio da colaboração entre os concorrentes, como nos casos aludidos pelo artigo dos colegas veiculado neste Jota.
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<div id="sdfootnote4">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote4anc" name="sdfootnote4sym">4</a> O que não quer dizer que seja a única: há sempre uma preocupação também com o monitoramento de eventual esquema de fixação de preços de revenda, o que não deveria ser um argumento pertinente quando se está a tratar de uma situação que é um market feature, ou seja, inerente ao próprio arranjo daquele setor específico.
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<div id="sdfootnote5">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote5anc" name="sdfootnote5sym">5</a> Nesse sentido, Maurice E. Stucke e Ariel Ezrachi, na obra Virtual Competition – The Promise and Perils of the Algorithm-Driven Economy, criaram guidelines de análise que nada mais são que a aplicação adequada de standards probatórios para identificar a existência de algoritmos voltados à colusão. Segundo os autores, as categorias a serem consideradas nessa análise seriam Messenger, Hub-and-Spoke, Predictable Agent e Autonomous Machine. O Messenger seria o de mais fácil de mais fácil detecção, por possibilitar a comprovação de um acordo, enquanto o Autonomous Machine seria o de mais difícil detecção, por não ter o objeto anticompetitivo, embora não se descarte possíveis efeitos anticompetitivos.
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Cade

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JOTA

É preciso que se faça uma distinção do legítimo acesso a informações disponíveis no mercado

Acesso, não troca, a informações concorrencialmente sensíveis

É preciso que se faça uma distinção do legítimo acesso a informações disponíveis no mercado