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Danilo Doneda

Marília Monteiro

Em recente episódio, amplamente noticiado, um pró-reitor da Universidade Federal de Santa Maria solicitou informações aos programas de pós-graduação da sua instituição, requerendo diversas informações, entre elas a presença de alunos e/ou professores de nacionalidade israelense nos respectivos programas. O pedido procurava atender a uma solicitação de acesso à informação dirigido à UFSM por algumas entidades, com base na Lei de Acesso à Informação (Lei 12.527/2011, conhecida como LAI).
A LAI veio a regular a Constituição Federal, reforçando o princípio da transparência do poder público, definindo regras e procedimentos para que o cidadão tenha acesso a informações em poder de órgãos públicos.
O estabelecimento de regras sobre transparência trouxe a necessidade de estabelecer salvaguardas para que este regime de abertura não incluísse informações que, por sua natureza, possam prejudicar cidadãos por serem informações pessoais cujo conhecimento não é de interesse público e pode afetá-los em sua privacidade ou mesmo possa ser utilizada para discriminá-los. Dada a importância da informação para a nossa sociedade, é fundamental que se reflita sobre o sentido e eventuais limites do acesso.
Assim, o estabelecimento de limitações para o dever geral de transparência do poder público é resultado da consideração de outros direitos e interesses que, eventualmente, possam se chocar com o princípio da transparência. Casos em que a privacidade, a dignidade ou a isonomia de cidadãos estejam em jogo são exemplos de fundamentos destas exceções, que costumam ser feitas a partir da consideração de normas específicas de proteção de dados pessoais, nos países que possuem normativas deste gênero, ou da consideração de outras normas e princípios presentes no ordenamento jurídico. No Brasil, ante a ausência de uma normativa de proteção de dados, a própria LAI estabelece algumas salvaguardas à informação pessoais em seu artigo 31, que deve ser lido em conjunto com a cláusula geral de proteção à personalidade no ordenamento brasileiro.
O caso da UFSM não é, porém, uma situação na qual se observa um mero embate entre transparência e privacidade.
O surgimento e evolução de normas sobre proteção de dados pessoais, contrariamente ao que possa parecer, é mais do que um mero desdobramento das regras de proteção à privacidade já presentes em diversos ordenamentos jurídicos. A adoção de normas de proteção de dados pessoais foi muitas vezes justificada como uma reação contra determinadas formas de discriminação que se tornaram possíveis pela manipulação de dados pessoais – afetando não propriamente aspectos da esfera privada de um indivíduo mas, muitas vezes, a sua própria liberdade.
É justamente na gênese da matéria da proteção de dados pessoais que podemos encontrar algumas motivações que ressoam diretamente com o caso ocorrido em Santa Maria. Já na primeira metade do século passado, por exemplo, algumas bases de dados sobre cidadãos foram utilizados por regimes totalitários com finalidades claramente discriminatórias – como o demonstram diversos casos. É ilustrativo o largo banco de dados que a empresa italiana FIAT mantinha sobre seus trabalhadores e que foi utilizado pelo estado italiano nas décadas de 1930/40 para controle social.
As atuais leis de proteção de dados pessoais que estão presentes hoje em mais de 100 países começaram a ser elaboradas no final da década de 1960, quando o processamento automatizado de dados pessoais por computadores começava a se tornar realidade. Não foi coincidência que países que por primeiro propuseram tais normativas foram países que tiveram problemas concretos de discriminação pelo tratamento de dados pessoais no passado, como a Alemanha, ou então países que foram pioneiros em tratar do tema da transparência governamental e também no tratamento de dados dos seus cidadãos para o desenvolvimento do estado de bem-estar social e, por isto mesmo, compreenderam a necessidade de criar salvaguardas para um espaço privado de seus cidadãos. Assim, é relevante que o primeiro país que adotou uma lei de proteção de dados pessoais (a Suécia, em 1970) seja o mesmo país que tenha adotado a primeira lei de acesso à informação no sentido moderno, no ano de 1766.
A proteção a dados pessoais procura garantir que o cidadão seja o sujeito a decidir livremente qual o uso a ser feito de seus próprios dados. Neste sentido, ela não é comparável ao sigilo ou segredo, visto que  o cidadão pode dispor de seus próprios dados escolhendo pessoas ou grupos aos quais os revelará, evitando, por exemplo que os demais os acessem. Esta primazia do cidadão também implica em que os dados pessoais sempre mantenham um vínculo com o seu titular, ainda que estes sejam passíveis de serem divulgados publicamente – por exemplo, dados que são considerados como de acesso público como, em geral o salário de funcionários públicos, não deixam, por isto, de serem dados pessoais, pelo fato de manterem um vínculo com seu titular.
De uma forma geral, as normas de proteção de dados procuram estabelecer instrumentos para que o cidadão possa controlar as informações sobre si próprio que são utilizadas por terceiros. Ainda que todos os dados pessoais possam ser passíveis de um determinado grau de proteção, há uma categoria específica de dados pessoais que costuma merecer um nível maior de proteção, justamente por poderem, potencialmente, expor o seu titular à discriminação. A legislação brasileira reconhece a existência desta categoria de dados pessoais na Lei 12.414 de 2011 em seu art. 3º, § 3º, II, ao proibir o tratamento, em cadastros de histórico de crédito, de "informações sensíveis, assim consideradas aquelas pertinentes à origem social e étnica, à saúde, à informação genética, à orientação sexual e às convicções políticas, religiosas e filosóficas”.
O evento de Santa Maria deve ser analisado justamente à luz do potencial discriminatório que a solicitação de acesso à informação oferece, considerando o postulado da transparência conjuntamente com a necessidade de restrição a pedidos de informação com base nos potenciais efeitos discriminatórios causados aos titulares de dados pessoais.
A LAI permite que o pedido de acesso seja feito sem motivação – mais do que isso, afirma ser irrelevante a justificativa de acesso, mesmo quando esta seja fornecida pelo requisitante (como ocorreu, aliás, no caso em análise). Esta previsão procura garantir que o acesso à informação não acabe condicionado a critérios subjetivos de valoração da sua fundamentação.
No caso ocorrido na UFSM, ainda que o pedido de informações não tenha aludido diretamente a uma categoria de dados pessoais que poderiam ser considerados, diretamente, sensíveis – como dados relativos à religião ou etnia, por exemplo – o exame do pedido permite que se identifiquem dois elementos que devem ser levados em consideração: (i) solicitou-se o fornecimento de informações pessoais de terceiros, visto que o memorando circular enviado pelo pró-reitor da UFSM solicita dados sobre discentes ou docentes israelenses presentes na instituição; e (ii) o pedido é precedido por uma série de considerandos que explicitam um juízo negativo em relação a ações praticadas por um Estado (o Estado de Israel), o que permite inferir o uso pretendido da informação que estava sendo solicitada.
A LAI especifica, em seu art. 31, que informações pessoais "relativas à intimidade, vida privada, honra e imagem” não sejam fornecidas a terceiros. A referência normativa à qual o referido artigo alude é a cláusula geral de proteção da personalidade, que encontra seu fulcro na proteção da personalidade presente na Constituição Federal, garantindo a proteção da personalidade em todas as suas emanações, referenciada pela dignidade da pessoa humana (Art. 1º, III) e pelo repúdio a qualquer forma de discriminação (Art. 3º, IV). Desta forma, a cláusula de proteção da privacidade e dados pessoais presente no artigo 31 da LAI reflete diretamente o arcabouço normativo da cláusula geral da proteção da personalidade que, enquanto direito fundamental, deve forçosamente integrar a interpretação a ser dada em relação ao alcance das restrições ao acesso a dados pessoais.
O fato de a informação referente à nacionalidade ter elevado potencial discriminatório – ainda que a nacionalidade não seja comumente considerada em si como uma informação sensível – depreende-se do tratamento sensível que pode ser dado a tal informação, capaz de estigmatizar, classificar, pré-julgar e mesmo comprometer a segurança dos cidadãos afetados. Note-se que a discriminação em razão da procedência nacional é, inclusive, tipificada como crime no Art. 1º da Lei 7.716/1989. Para tal ponderação contribui, igualmente, a motivação discriminatória passível de ser inferida pela série de considerandos ao pedido de acesso à informação, ao julgar de forma contundente atos que eventualmente teriam sido praticados pelo Estado de Israel.
Não se trata, no entanto, de uma mera exceção feita à regra da transparência. A proteção de dados pessoais, antes de antagonizar com o princípio da transparência, serve para legitimar o fornecimento da informação de interesse público à sociedade, ao mesmo tempo em que considera o interesse individual na reserva sobre o fornecimento de determinada informação pessoal, abalizada pelo direito fundamental à proteção de dados pessoais.
O caso analisado expõe uma faceta da complexidade da adequação das disciplinas de acesso à informação e do direito à privacidade e proteção de dados pessoais. A resolução de situações que colocam em confronto estes dois direitos, que muitas vezes pode ser árdua, deve se pautar, necessária e preliminarmente, pela constatação de que tratam-se de direitos fundamentais em relação aos quais não se pode estabelecer qualquer modalidade de hierarquia e predominância. A proteção da privacidade, ainda que se manifeste especificamente como um direito individual, assume igualmente a natureza de direito fundamental, cuja proteção é interesse não somente do indivíduo mas de toda a sociedade.

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JOTA

Inquirir nacionalidade individual viola direito coletivo 

Acesso à informação e privacidade no caso da Universidade Federal de Santa Maria

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