Nesta quarta-feira (16/10), no auditório do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP), será realizado o “II Seminário Privacidade, Mercado e Concorrência: perspectivas para a proteção de dados pessoais no Brasil”. A organização do evento é conduzida pelos professores Vinicius Marques de Carvalho, da Universidade de São Paulo (USP), e Laura Schertel, do IDP e da Universidade de Brasília (UnB). Os 5 painéis do Seminário reunirão acadêmicos e especialistas para discutir aspectos ligados à Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD), ao regime de Proteção de Dados Pessoais e ao Direito da Concorrência.

A fim de desvendar alguns dos desafios atuais da aplicação do antitruste que serão discutidos no Seminário, o presente artigo lança algumas luzes sobre a análise concorrencial de barreiras à entrada em mercados digitais.

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Assim como ocorre nos mercados tradicionais, o exercício unilateral de poder de mercado por parte de plataformas digitais pode ser contestado por entradas que se revelem tempestivas, prováveis e suficientes. Por outro lado, o poder de mercado desses agentes pode ser reforçado diante da presença de elevadas barreiras à entrada pré-existentes ou que se reforçam a partir de determinada estratégica comercial.

A análise de barreiras à entrada em mercados digitais tem sido informativa em importantes precedentes na experiência comparada, tanto no controle de estruturas, quanto no controle de práticas abusivas.

Na revisão das fusões Microsof/LinkedIn, Facebook/Whatsapp e Google/DoubleClick, as agências antitruste norte-americanas e europeia deram destaque à existência de barreiras à entrada como elemento importante da teoria do dano. No controle de condutas, as condenações impostas no Direito Comunitário Europeu nos casos Google Shopping e AdSense também foram fundamentadas em uma avaliação de que determinadas estratégias comerciais podem gerar um aumento artificiais de barreiras à entrada.

A despeito dessa experiência recente acumulada, há ainda entre os especialistas uma profunda e rica divergência sobre como afinal a análise de barreiras à entrada deve ser realizada em mercados em que o principal insumo são dados.

Nos últimos anos, estabilizou-se na literatura antitruste um dogma, quase que irrefutável, de que os mercados digitais seriam naturalmente caracterizados por baixas barreiras à entrada1. Nas palavras de David Balto e Matthew C. Lane, nesse contexto, qualquer estratégia de abuso de posição dominante a partir do controle de dados equivaleria a uma tentativa de “monopolizar a água em meio a um tsunami”2.

Essa corrente se apoia principalmente no argumento de que os dados possuem natureza não rival e não exclusiva, de modo que a sua detenção não seria capaz de fazer com quem um determinado incumbente estivesse em posição competitiva mais favorecida em relação a um potencial novo entrante. Há autores ainda que defendem que o histórico de entradas bem sucedidas nas últimas duas décadas nos mercados de ferramentas de buscas, comunicação instantânea e redes sociais, poderiam servir como evidência de que as vantagens de incumbência são raras nesses setores3.

Nessa abordagem, portanto, crê-se que a disponibilidade ampla de fontes de obtenção de dados (que podem ser obtidos por coletas diretas ou mesmo por meio de data brokers4) faria com que o custo de acesso ao principal insumo em mercados digitais não fosse expressivo ao ponto de tornar proibitiva novas entradas5. Assim, o fato de alguns players estabelecidos coletarem um grande volume de dados dos seus usuários ou de outras fontes não necessariamente implicaria que novos entrantes teriam que obter a quantidade semelhante ou os mesmos tipos de dados detidos pelos a gentes com poder de mercado.

A tese de que a ubiquidade dos dados é um impeditivo ao exercício do poder de mercado tem influenciado o entendimento das principais autoridades antitruste mundiais na revisão de fusões.

No contexto do Direito Comunitário europeu, por exemplo, ao revisar a operação Facebook/Whatsapp analisada em 2014, a autoridade afastou a preocupação de que a concentração de dados das empresas poderia reforçar a posição do Facebook no mercado de anúncios on-line. Concluiu-se que, mesmo que as informações dos usuários do Whatsapp pudessem ser utilizadas pela rede social para finalidades de publicidade, haveria uma quantidade suficiente de concorrentes tais como Google, Apple, Amazon, eBay, Microsoft, Yahoo e outros que também possuem capacidade de coleta de dados pessoais na rede.

Raciocínio semelhante foi seguido pela Comissão Europeia na análise da operação Microsoft/LinkedIn, julgado em 2016. Nesse caso, um potencial risco concorrencial levantado na análise consistiria na possibilidade de Microsoft adotar uma estratégia de fechamento de mercado ao impedir o acesso aos dados coletados pelo LinkedIn a concorrentes no mercado de softwares para Gestão de Relacionamento com o Cliente (“CRM”). Ainda que esse não tenha sido o argumento determinante para a análise, a Comissão Europeia concluiu que as possibilidades de fechamento de mercado seriam remotas pelo fato de os dados detidos pelo LinkedIn poderem ser coletados facilmente a partir de outras fontes.

A tal crença na existência de baixas barreiras à entrada nos mercados digitais, no entanto, tem sido desafiada por estratégias comerciais de empresas dominantes em mercados como os de buscas on-line e anúncios publicitários. Com base na experiência desses mercados, alguns trabalhos acadêmicos, ainda que de vertente minoritária, têm proposto a necessidade de repensarmos o caráter quase que absoluto que o dogma da ubiquidade alcançou6.

Os avanços na literatura apontam que, apesar da impressão de que os dados são abundantes nos mercados digitais, a tese de que seu controle seria inofensivo do ponto de vista concorrencial deve ser depurada com cautela.

A prática de mercados como os de mecanismos de buscas e de anúncios publicitários on-line tem demonstrado que a adoção de determinadas estratégias por grandes agentes pode restringir a portabilidade e o acesso amplo aos dados, comprometendo a relevância concorrencial da sua suposta ubiquidade.

De fato, a portabilidade dos dados é condição essencial para a sua ubiquidade em qualquer mercado7. Na prática, porém, há comportamentos que podem ser adotados por agentes dominantes justamente com o intuito de restringir a coleta de dados por novos entrantes. Quando esses comportamentos se fazem presentes, torna-se questionável a premissa de que as barreiras à entrada nos mercados digitais seriam especialmente baixas8.

A restrição mais clara à coleta de dados pode surgir a partir da imposição de cláusulas de exclusividade por parte dos agentes que os coletam de forma primária. Embora se imagine que esta não seria a prática mais comum, em situações específicas podem ser verificadas estratégias de obtenção exclusivas de dados ou, alternativamente, estratégias que obstam a troca de dados entre diferentes plataformas.

A exclusividade nessas contratações pode resultar no fechamento de mercado a rivais, especialmente quando realizadas por agentes dominantes9. Na prática, esses contratos impedem que novos entrantes adquiriam dados de terceiros, o que necessariamente aumenta o custo de entrada de novos agentes, que terão que adotar estratégicas próprias de coleta.

Além das imposições puras de exclusividade, o acesos a dados também pode ser obstado por outros mecanismos contratuais que impedem o seu compartilhamento. Nesse ponto, a literatura aponta que essas restrições podem decorrer até mesmo do cumprimento de normas proteção de dados pessoais que exigem, por exemplo, o consentimento expresso do usuário para a transferência entre plataformas10.

Um exemplo de imposição de termos de uso com efeitos restritivos no acesso a dados pode ser ilustrado na recente decisão da Comissão Europeia no caso Google AdSense, julgado em março de 201911.

Nesse caso, a autoridade apurou que, desde 2006, o Google proibia que editores de websites que utilizavam as ferramentas do AdSense for Search em suas páginas contratassem ferramentas rivais de corretagem de publicidade on-line. Nos anos seguintes, o tipo de restrição imposta pelo Google foi se transformando, passando de uma exclusividade pura para outras formas de favorecimento, tais como a separação de espaços com maior visibilidade e lucratividade para os anúncios do AdSense e a necessidade de autorização prévia de Google para alteração da forma de exibição dos anúncios de concorrentes nas páginas.

Ao fim da investigação, a Comissão Europeia concluiu que essas práticas teriam um impacto deletério sobre a concorrência e a inovação no mercado, uma vez que “Os rivais do Google não conseguiram crescer e oferecer serviços alternativos de intermediação de publicidade de pesquisa on-line. Como resultado, os proprietários de sites tinham opções limitadas para monetizar espaço nesses sites e foram forçados a confiar quase exclusivamente no Google”.

Esse é apenas um exemplo – e talvez o mais claro deles – de como a imposição de termos de uso aos usuários pode provocar uma limitação ao acesso a dados por concorrentes. Essa limitação, no entanto, pode ser desencadeada também por dificuldades tecnológicas impostas à coleta de dados específicos e, ainda, pela concentração de efeitos de rede que propiciam a existência de economias de escala e de escopo, criando barreiras à entrada pelo lado da demanda.

Apesar de o dogma da ubiquidade ter ganhado espaço na intuição dos operadores do direito antitruste, o entendimento de que barreiras à entrada nos mercados digitais seriam excepcionalmente baixas merece aprofundamento na atuação concreta das autoridades antitruste.

No mundo real, a natureza não-rival e não exclusiva dos dados só pode ser verificada dentro do contexto de cada mercado e, principalmente, a partir da identificação dos potenciais efeitos lesivos à concorrência da própria prática em si investigada.

Tudo depende das condições reais de coleta, do tipo de dado que é utilizado no mercado e, principalmente da finalidade do uso do dado relacionado. Essas circunstâncias impõem aos órgãos de defesa da concorrência a advertência de que: sim, é possível monopolizar a água no meio do tsunami.

* Esse texto é parte dos debates do 2º Seminário Privacidade, Mercado e Concorrência, organizado pela Profa. Laura Schertel Mendes e pelo Prof. Vinicius Marques de Carvalho. A transmissão do evento será feita pelo JOTA por meio deste link, no dia 16 de outubro de 2019.

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Victor Oliveira Fernandes – Doutorando em Direito Comercial pela Universidade de São Paulo (USP) e Mestre em Direito, Estado e Constituição pela Universidade de Brasília (UnB). Assessor de Ministro no Supremo Tribunal Federal (STF).