Bruno Calabrich

Só pode ser punido pelo crime de homicídio aquele que “matar alguém”, como prevê o artigo 121 do Código Penal. Só pode ser punido por estupro aquele que “constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”, como prevê artigo 213 do Código Penal. Os artigos 121 e 213 do Código Penal, assim como diversos outros artigos da nossa legislação penal, preveem o que os profissionais do direito chamam de “tipos penais”: são normas que descrevem determinadas ações humanas e estabelecem uma pena correspondente. Simplificadamente, crime é toda ação humana, dolosa ou culposa, que se amolda a um tipo penal.
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 Na redação de qualquer tipo penal, exige-se do legislador um especial cuidado com cada expressão e cada palavra utilizada. Não pode haver margens para dubiedades nem sentidos equívocos. A lei penal tem que ser clara, específica, taxativa. Isso é uma garantia para o cidadão, que só poderá ser punido se praticar exatamente aquela conduta que a lei descreve. A isso se dá o nome de princípio da taxatividade. Os chamados “tipos penais abertos”, que (ab)usam de conceitos indeterminados, violam tal garantia elementar. Tipos penais abertos são comuns, e muito úteis, em regimes ditatoriais: é fácil punir – e, consequentemente, controlar – cidadãos e agentes públicos se a lei não é clara e precisa ao estabelecer o que é o que não é um crime.
 Nenhum manual de direito penal no Brasil ignora o princípio da taxatividade, que costuma ser abordado já nos primeiros capítulos. Nas faculdades de direito, é ensinado nas aulas iniciais da disciplina “direito penal”. Nenhum estudioso da matéria, brasileiro ou estrangeiro, nega a importância central do princípio da taxatividade.
 O projeto de lei (PL) n.º 7.596/17, que prevê novos crimes – leia-se, novos tipos penais – de abuso de autoridade, viola o princípio da taxatividade em diversos artigos. 
 O artigo 9º do projeto, por exemplo, prevê como crime “decretar medida de privação da liberdade em manifesta desconformidade com as hipóteses legais”. A expressão “manifesta inconformidade” traz o que se chama de conceito indeterminado: o sentido dessa expressão depende de interpretação e pode variar de juiz para juiz, de promotor para promotor. Depende também da interpretação de fatos, provas e de outras normas que dialogam com esse tipo. O conceito de “violação à ordem pública”, previsto no artigo 312 do Código Penal, e que pode ser um dos fundamentos para a prisão preventiva de alguém, também exige interpretação: aferir se houve ou não violação à ordem pública depende do sentido que o intérprete da lei dá à expressão “ordem pública” e a diversos fatores somente verificáveis num caso concreto, relacionados aos fatos, suas circunstâncias e suas provas. O que é uma “manifesta desconformidade com as hipóteses legais” para um intérprete pode não ser uma “manifesta desconformidade” para outro.
 Outro tipo penal aberto é o do artigo 27 do projeto: “requisitar instauração ou instaurar procedimento investigatório de infração penal ou administrativa, em desfavor de alguém, à falta de qualquer indício da prática de crime, de ilícito funcional ou de infração administrativa”. O que determinado juiz considera um indício da prática de crime pode não ser considerado assim por outro juiz. Nos tribunais, aliás, não faltam exemplos de casos arquivados pela via do habeas corpus sob o fundamento de que os indícios utilizados para a abertura de uma investigação não poderiam ser assim considerados. Isso é também interpretação. 
 O mesmo problema, do uso de expressões abertas e conceitos indeterminados, se repete em diversos outros tipos penais do projeto.
 É sintomático que a esmagadora maioria dos tipos penais do PL nº 7.596/17 criminalize condutas de membros do Ministério Público e juízes – diversamente do afirmado por alguns, poucos tipos penais ali descrevem ações que possam ser praticadas por outras autoridades, como parlamentares. Para crimes cometidos por agentes públicos, o princípio da taxatividade, em verdade, é uma dupla garantia: garantia para a própria pessoa que ocupa o cargo público, de que não será punido se não praticar aquela conduta claramente descrita na lei, e garantia para o cidadão, de que a função do agente público não será tolhida nem desviada do interesse público apenas pelo temor de ser enquadrada como crime – como no caso de um promotor que deixe de investigar um homicídio por medo de sofrer retaliações, como representações criminais por “abuso de autoridade”.
 Não é porquê os crimes previstos no projeto de lei são dirigidos a agentes públicos, sob o justo argumento de controle de abusos, que princípios elementares do direito penal, como o princípio da taxatividade, podem deixar de ser aplicados. Pelo menos até agora, nem o mais ferrenho defensor do projeto alega que esse princípio não se aplica a agentes públicos. Por isso, a defesa do projeto tem se concentrado no seguinte argumento: se serão os próprios juízes e promotores que acusarão e julgarão os supostos crimes de abuso de autoridade, o que tanto temem? Como escreveu um renomado doutrinador em artigo recente, em apoio ao PL: juízes e promotores não confiam neles mesmos?
 A resposta a essa pergunta é tão singela quanto óbvia: juízes e promotores, assim como quaisquer cidadãos, não podem nem devem confiar cegamente em juízes e promotores. Exatamente por isso a lei penal tem que ser taxativa. Juízes e promotores não são infalíveis nem incorruptíveis. É ingenuidade ou loucura afirmar o contrário. Membros do Ministério Público e do Poder Judiciário são homens e mulheres como qualquer outra pessoa, com qualidades e defeitos, para acertar e para errar. Não se trata de menoscabar Ministério Público nem Tribunais: trata-se simplesmente de reconhecer a falibilidade humana.
 Num Estado de Direito, somos todos regidos por leis, não por homens. É o império da lei, o rule of law da expressão consagrada em inglês.
 Em se tratando de leis penais, quanto menor for o espaço para interpretações pessoais – que permitam considerar ou não certa conduta como um crime –, maior segurança haverá para todos. Em crimes cometidos por agentes públicos, a necessidade de clareza e especificidade na descrição das ações humanas é ainda mais evidente. Um agente público só pode fazer o que a lei permite; nesse espectro já limitado de possibilidades, proibições não devem, na prática, impedir o exercício da função pública. Se houver risco de que o agente público seja punido apenas por exercer sua função, a depender da interpretação que alguém dê a determinados fatos e a determinado tipo penal, a resposta do agente público será a imobilidade e a omissão. Para agentes públicos incumbidos de investigar, processar e julgar crimes, a omissão é uma postura que beneficiará criminosos e só causará prejuízos à sociedade.

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JOTA

Tratando-se de leis penais, quanto menor for o espaço para interpretações pessoais, maior segurança haverá para todos

O PL sobre abuso de autoridade: devemos confiar em juízes e promotores?

Tratando-se de leis penais, quanto menor for o espaço para interpretações pessoais, maior segurança haverá para todos