Sofia Signorelli

Dando seguimento à paradigmática decisão de inaugurar uma Coordenação-Geral Antitruste especializada na análise de condutas unilaterais (a CGAA11), o <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/cade">Cade</a> publicou as Portarias 80 e 81, de 3 de fevereiro de 2023, instituindo e designando os membros que farão parte do novo Grupo de Trabalho dedicado à elaboração de um futuro Guia de Condutas Unilaterais brasileiro.
As condutas unilaterais são o “pato feio” do antitruste, muito distante da popularidade dos glamurosos cartéis, cujo impacto econômico é hoje conhecido por toda a sociedade. Entretanto, o abuso do poder econômico, que corporifica estes ilícitos concorrenciais classificados como “unilaterais” constitui, em si, uma importante falha de mercado, cujos efeitos podem ser pouco óbvios em razão de sua complexidade.
No âmbito do Direito Concorrencial brasileiro, o legislador, ao definir o que constituiria uma “infração à ordem econômica”, optou pelas condutas que produzissem ou tivessem o potencial de produzir os efeitos descritos no quatro incisos do Artigo 36 da <a href="https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12529.htm">Lei 12.529/2011</a>, isto é, (i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços; (iii) aumentar arbitrariamente os lucros; e (iv)  exercer de forma abusiva posição dominante.
Em complemento ao conceito adotado pelo legislador, o § 3º do referido artigo trouxe ainda um rol exemplificativo das ações que ele vislumbrou capazes de produzir tais efeitos. Essa natureza exemplificativa, contudo, traduz a necessidade de que a lei possa amoldar-se à criatividade dos agentes econômicos ao abusarem de sua eventual posição dominante, originando o que se convencionou chamar de “teorias do dano”. Tais teorias nada mais são do que formas de explicar como estes agentes alcançariam os efeitos enumerados nos incisos do Artigo 36, o que, no caso das condutas unilaterais, prescinde de uma posição dominante.
A detenção de uma “posição dominante” é outro ponto de grande discussão nos processos administrativos que procuram averiguar a ocorrência de uma infração de natureza unilateral. Isto porque o § 2º do Artigo 36 adotou uma presunção quantitativa de que empresas que detivessem, fosse unilateral ou coordenadamente, ao menos 20% de participação no mercado relevante afetado pela conduta, seriam consideradas dominantes, possibilitando ainda que o Cade alterasse este percentual em se tratando de “setores específicos da economia”.
A definição clássica do que viria a ser poder de mercado é traduzida pela <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/ocde">OCDE</a> (1993) como a habilidade que uma firma (ou grupo de firmas) detém de aumentar e manter preços acima do nível competitivo. Assim como ocorre no Brasil, não é incomum encontrar outras leis de defesa da concorrência utilizando-se do percentual de participação de mercado como uma aproximação do poder de mercado. O objetivo disto é reduzir os custos de análise das autoridades antitruste. Como exemplos desta prática, Elhauge e Geradin (2011)<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a> citam Singapura (60%)<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>; Taiwan (50%)<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>; África do Sul (45%)<a href="#_ftn4" name="_ftnref4">[4]</a>; Arábia Saudita, Polônia e Sérvia (40%)<a href="#_ftn5" name="_ftnref5">[5]</a>, Ucrânia (35%)<a href="#_ftn6" name="_ftnref6">[6]</a> e Egito (25%)<a href="#_ftn7" name="_ftnref7">[7]</a> – perceba que o percentual brasileiro de 20% é bastante conservador.
Ocorre que, durante as investigações que versam sobre condutas de natureza unilateral, além de gigantes discussões acerca da própria delimitação das fronteiras dos mercados afetados pela conduta, não é incomum deparar-se com situações em que o uso da proxy de 20% adotada pelo Brasil seja questionado.
Afinal, a depender das características estruturantes de cada mercado, como, por exemplo, o grau de diversificação dos produtos, a existência de integrações verticais, ou, no caso dos mercados digitais, a distinta dinâmica competitiva entre os múltiplos lados das plataformas, de fato, a fixação de um percentual de participação de mercado como proxy para a determinação de uma posição dominante pode mostrar-se bastante fantasiosa.
Os desafios, contudo, não param por aí. Uma vez que se conclua que o agente ora investigado detenha a capacidade para a prática da conduta pela qual ele esteja sendo indiciado, parte-se então para uma investigação sobre os seus efeitos, o que remonta um dos principais desafios do enforcement concorrencial a nível global<a href="#_ftn8" name="_ftnref8">[8]</a>, isto é, de definir o critério de abordagem mais correto para que se possa acessar condutas “potencialmente lesivas”.
Esta potencialidade lesiva, segundo pontua Frazão (2017)<a href="#_ftn9" name="_ftnref9">[9]</a>, diferenciará as condutas anticompetitivas entre os ilícitos por efeitos (condutas unilaterais) ou por objeto (condutas colusivas), o que remonta uma classificação de natureza europeia. Esta primeira classificação dialoga diretamente com aquela de origem norte-americana que, em detrimento da diferença do potencial lesivo das condutas, passou a classificá-las de acordo com o padrão probatório utilizado pelas autoridades, distinguindo-as entre aquelas analisadas segundo a “regra per se” e segundo a “regra da razão”. Segundo o professor Schuartz (2001, p. 50), esta classificação estadunidense pode ser entendida como padrões de investigação antitruste, no sentido de que os efeitos anticompetitivos seriam verdadeiros elementos constitutivos da definição jurídica do ilícito concorrencial.
Assim, as infrações classificadas como danosos per se seriam aquelas que historicamente apresentaram maior potencialidade lesiva ao instituto da concorrência, e que, nas palavras de Frazão (2017, p. 292), não possuiriam “nenhum outro objetivo relacionado à prática que não a restrição à livre concorrência”. Portanto, convencionou-se que a comprovação da materialidade da conduta seria suficiente para a sua configuração, diferentemente do que ocorreria com as condutas de natureza unilateral, a serem avaliadas de acordo com a chamada “regra da razão”.
A regra da razão pressupõe uma ponderação entre os efeitos positivos e negativos gerados por uma conduta, ou seja, uma análise dos efeitos líquidos, o que, no caso brasileiro, assume a perspectiva do consumidor, vez que se trata do bem jurídico tutelado pela lei antitruste nacional. Ocorre que, como bem pontuou o então Conselheiro Paulo Furquim (2012), “nenhuma investigação utiliza, de fato, a regra da razão em sua plenitude, por meio da mensuração de todos os efeitos negativos e positivos decorrentes de uma conduta ou de uma fusão. E isso ocorre por economia processual, ou seja, porque a sociedade perderia mais com a investigação do que ganharia com o refinamento da análise”<a href="#_ftn10" name="_ftnref10">[10]</a>.
Ao longo dos anos, no entanto, o problema de adotar uma regra da razão “ajustável” ao binômio recurso-tempo inerente às atividades de qualquer órgão da Administração Pública, foi a falta de padrão nas decisões da Autarquia, o que restou noticiado no último levantamento realizado pelo IBRAC no ano de 2021<a href="#_ftn11" name="_ftnref11">[11]</a>.
Para além desta falta de padrão, a morosidade em seu processo decisório também restou registrada na Revisão de Pares realizada pela OCDE sobre o trabalho do Cade em 2019, quando a organização multilateral pontuou que “casos de conduta unilateral também foram identificadas como uma área em que o Cade provavelmente tomará esforços adicionais para lanças novas investigações, bem como para concluir questões pendentes de abuso de posição dominante”<a href="#_ftn12" name="_ftnref12">[12]</a>. O mesmo levantamento  realizado pelo IBRAC constatou que, entre dezembro de 2012 e dezembro de 2020, foram julgados apenas 58 processos envolvendo condutas unilaterais, um número que se aproxima à quantidade de cartéis julgados no ano de 2015 (45).
A ideia de centralizar casos de condutas unilaterais em uma Coordenação-Geral (a recém criada CGAA-11) já vem mostrando resultados positivos com relação à velocidade da tramitação processual, restando à Autarquia o desafio de fornecer maior previsibilidade ao mercado com relação aos padrões de análise que serão adotados na aplicação da regra da razão, considerando não apenas a infinidade de teorias do dano do cardápio *exemplificativo* da lei, como também as peculiaridades das diferentes estruturas de mercado.
Para tanto, a criação do novo grupo de trabalho deve ser vista com bons olhos. Quando dentro da Autarquia, tive a oportunidade de coordenar os trabalhos dos grupos de trabalho instituídos no âmbito da Superintendência-Geral da Autarquia para tratar dos tema das restrições verticais e do uso de trustees e arbitragem no cumprimento de decisões, percebi a necessidade de manter um diálogo aberto e transparente entre representantes do mercado e servidores da Autarquia.
Durante as atividades realizadas no âmbito daqueles grupos, as diversas rodadas de discussão foram responsáveis por pluralizar e oxigenar os debates, permitindo que as futuras entregas pudessem, de fato, adequar-se às necessidades do nosso querido Sistema Brasileiro de Direito Concorrencial (SBDC).
No caso das condutas unilaterais, para além dos incansavelmente diagnosticados problemas de tempo e pouco padrão decisório, os quais já vêm sendo parcialmente endereçados com a criação da nova Coordenação-Geral, acredito que questões como o regime de acordos<a href="#_ftn13" name="_ftnref13">[13]</a>, a sistemática de admissão e tratamento dos terceiros interessados, a distinção entre danos efetivos e danos potenciais e o padrão de análise das medidas cautelares<a href="#_ftn14" name="_ftnref14">[14]</a> deveriam ter prioridade na pauta.
Ademais, todo o tema do padrão de análise a ser adotado nos casos que envolvam  mercados digitais também faz parte da ordem do dia, o que desafiará a autoridade antitruste a adotar um posicionamento em meio à aparente convergência global por uma posição mais firme, hoje principalmente encabeçada pelas autoridades norte-americanas. De todo modo, a iniciativa de instaurar um grupo há que ser vista com bons olhos e interpretada como mais um passo na direção de um ambiente competitivo mais saudável, ambiente este que está tendo a chance de renovar suas esperanças de que abusar do poder de mercado no Brasil compensará cada vez menos.
<hr />
<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> ELHAUGE, E., &amp; GERADIN, D. Global Competition Law and Economics. Oxford: Hart Publishing, 2011.
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> Singapore Guidelines on Section 47 Prohib. §3.8 - 2007
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> Israel Restrictive Trade Practices § 26 European Union; China Antimonopoly Law – art.19; Russia Competition Law – art. 5; Indonesia Competition Law – art.17; South Korea Fair Trade Act – art. 4; e Taiwan Fair Trade Act – art. 5-1.
<a href="#_ftnref4" name="_ftn4">[4]</a> South Africa Competition Act § 7
<a href="#_ftnref5" name="_ftn5">[5]</a> Saudi Arabia Executive Regulation art. 7(a); Act on competition and consumer protection art.4(10); e Article 15 of the Competition Act.
<a href="#_ftnref6" name="_ftn6">[6]</a> Ukraine Competition Law – art. 12.2
<a href="#_ftnref7" name="_ftn7">[7]</a> Egypt Competition Law art.4
<a href="#_ftnref8" name="_ftn8">[8]</a> Sobre o tema, ressalta-se especialmente as publicações de Yannis Katsoulacos, como: KATSOULACOS, Y. A Note on the Concepts of Legal Standards and Substantive Standards (and how the latter influences the choice of the former), Journal of Antitrust Enforcement, v. 68, n. 1, 2019a; KATSOULACOS, Y. On the Choice of Legal Standards: a Positive Theory for Comparative Analysis, European Journal of Law and Economics, v. 48, n. 4, 2019b; AVDASHEVA, S.; GOLOVANOVA,  S., KATSOULACOS, Y. A methodology for empirically measuring the extent of economic analysis &amp; evidence and identifying the legal standards in Competition Law enforcement. In JENNY, F. Standing up for convergence and relevance in antitrust, Concurrences, v. 1, 2019, p. 131-150.
<a href="#_ftnref9" name="_ftn9">[9]</a> FRAZÃO, A. Direito da concorrência: pressupostos e perspectivas. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 292.
<a href="#_ftnref10" name="_ftn10">[10]</a> <a href="http://lattes.cnpq.br/7286319140069530">AZEVEDO,</a> Furquim. Análise Econômica da Concorrência. In: Luciano Benetti Timm. (Org.). Direito e Economia no Brasil. 1ed.São Paulo: Editora Atlas, 2012, v. 1, p. 150-175.
<a href="#_ftnref11" name="_ftn11">[11]</a> Tal levantamento foi objeto de um profícuo debate no painel “Evolução no Enforcement em Condutas Unilaterais: atual estágio e desafios”, do qual tive a alegria de participar. O levantamento também deu ensejo a uma interessante publicação coletiva intitulada “Concorrência: um olhar contemporâneo sobre condutas unilaterais”, coordenada por Anna Olimpia e Ricardo Motta e publicada pela Editora Sigular, naquele mesmo ano.
<a href="#_ftnref12" name="_ftn12">[12]</a> OCDE. Revisão por Pares da OCDE sobre Legislação e Política de Concorrência: Brasil, 2019.
<a href="#_ftnref13" name="_ftn13">[13]</a> Sobre o tema, escrevi, em co-autoria com Júlia Werberich, algumas singelas considerações que podem ser encontradas em MONTEIRO, A.S; WERBERICH, J. A celebração de Termos de Compromisso de Cessação (TCC) em investigações por condutas unilaterais. Revista do IBRAC, São Paulo, v. 27, n. 1, p. 30-44, 2022. Disponível em: https://bdjur.stj.jus.br/jspui/handle/2011/167651&gt;.
<a href="#_ftnref14" name="_ftn14">[14]</a> Também sobre este tema, escrevi uma breve Opinião Jurídica intitulada “A nova era das preventivas no Cade”, publicada no Valor Econômico em 16 de abril de 2021.Disponível em &lt;https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2021/04/16/a-nova-era-das-preventivas-no-cade.ghtml&gt;.

Cade

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JOTA

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