Antônio Augusto Souza Dias Júnior

<h3>Introdução</h3>
São múltiplas as modalidades de planos de benefícios aos empregados através de ações da empresa (ou controlada/controladora) à qual aquele presta serviço. Para o escopo desse texto, serão consideradas apenas as opções de compra de ações oferecidas pelo empregador por um preço subsidiado, ou seja, abaixo do valor de mercado, doravante sob a nomenclatura “stock options”.
A discussão ora enfrentada diz respeito à possibilidade de tributação dos stock options diante de uma interpretação sistemática das normas constitucionais e legais acerca do imposto de renda, bem como da jurisprudência do STF e do STJ sobre outros temas que podem contribuir para o debate.
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<h3>A venda da força de trabalho e a natureza remuneratória</h3>
Para se abordar a possibilidade de tributação pelo imposto de renda e pela contribuição previdenciária é necessário primeiro superar a discussão sobre a natureza remuneratória ou mercantil dos stock options.
Apesar dos contribuintes defenderem a natureza mercantil sob o fundamento de que haveria um risco inerente à atuação empresarial com intuito de lucro, uma análise mais detida da razão de ser das stock options impõe a conclusão pela natureza remuneratória.
Ao oferecer uma opção de compra de ação por preço inferior ao de mercado, a empresa está transferindo ao empregado que lhe presta serviço um valor que deixa de auferir pela alienação da ação pelo preço de cotação em troca da força de trabalho da pessoa física que, então, adquire a disponibilidade econômica do ativo, produto de seu trabalho.
Não há, no exercício da opção de ação por preço subsidiado pela empresa, uma operação em livre mercado de acordo com as leis de oferta e procura que regem as relações mercantis, mas sim uma remuneração pela força de trabalho do empregado colocada à disposição da empresa.
Nessa linha, é possível identificar como marca da relação de trabalho, inconfundível com a relação mercantil, a “venda da força de trabalho da pessoa humana”, conforme definição do ministro do STJ Humberto Gomes de Barros, em voto no Conflito de Competência 77.034-SP (STJ, CC 77.034, Segunda Seção, j. 27.06.2007 - grifos adicionados):
“O traço marcante da existência de "relação de trabalho", que enseja competência da Justiça Obreira, vincula-se a existência de labuta de pessoa natural ou física, pois a própria razão de existir desse ramo do Judiciário é a preocupação com a venda da força de trabalho da pessoa humana”<a href="#_ftn1" name="_ftnref1">[1]</a>
Tampouco se pode falar em risco no recebimento de um ativo financeiro a preço reduzido em troca de um serviço prestado. Posterior oscilação de preço da ação não elimina a vantagem auferida pela pelo exercício da opção de forma vantajosa por conta da relação de trabalho. O imposto de renda é necessariamente marcado por eventos definidos que permitem a tributação de forma prática e viável. Assim é que não se espera a morte da pessoa física ou a extinção da pessoa jurídica para que seja possível tributar a respectiva renda.
Da mesma forma que os baixos rendimentos de um exercício não eliminam os altos rendimentos do exercício anterior, também a oscilação do preço da ação relevante para a aferição do ganho de capital não interfere na tributação da renda auferida pela vantagem obtida em razão da prestação de serviço a empresa que lhe oferece um benefício no exercício da opção de compra de ação.
Nesse sentido é que a OCDE faz uma divisão muito clara entre a renda oriunda do exercício da opção e a renda auferida na alienação do ativo. A primeira é classificada pela OCDE como rendimento do trabalho, exatamente como aqui defendido, enquanto a segunda constitui ganho de capital<a href="#_ftn2" name="_ftnref2">[2]</a>.
É possível ainda pensar em outro exemplo para afastar o argumento de existência de risco como um fator a impedir a tributação do acréscimo incorporado ao patrimônio do trabalhador. Se uma pessoa física recebe um salário de sete mil reais no primeiro dia do mês e no dia seguinte ocorre um evento extraordinário que faz os preços dos produtos dispararem ou a moeda brasileira perder um valor significativo, nem por isso se dirá que a perda de valor do dinheiro posteriormente ocorrida interfere na tributação da renda já incorporada no patrimônio de alguém.
Ainda que o risco de tal evento seja menor se comparado ao risco de desvalorização de uma ação, ele também existe, e nem por isso representa algum óbice à definição da remuneração já obtida (embora não consumida ou utilizada) como renda tributável.
Existindo uma vantagem patrimonial para o empregado decorrente da prestação de serviço à empresa, há remuneração a ser tributada pela contribuição previdenciária e pelo imposto de renda.
<h3>Interpretação sistemática das normas constitucionais e legais sobre a tributação da renda</h3>
Apesar de existir uma forte corrente doutrinária no Brasil de que o direito tributário seria guiado por um princípio da legalidade fechada, essa concepção não só contraria boa parte dos ensinamentos colhidos na teoria geral e na filosofia do direito<a href="#_ftn3" name="_ftnref3">[3]</a>, como também é rechaçada pelo STF em julgados de repercussão geral, onde se adotou expressamente uma legalidade tributária “suficiente” (RE 838.284 e RE 704.292).
A noção de que haveria conceitos precisos e facilmente verificáveis pelo intérprete não só contraria a natureza aberta e plural da linguagem, como também é contestada por expressões amplas e de significado indeterminado utilizadas pelo constituinte e pelo legislador, como é o caso das normas sobre imposto de renda.
Partindo da Constituição, identifica-se uma expressão dotada de ambiguidade, qual seja, “renda e proventos de qualquer natureza”. A adoção dos critérios da generalidade e da universalidade (art. 153, § 2º, I da CF) caminham no mesmo sentido de conferir amplitude à tributação da renda.
O art. 43 do CTN, ao definir o fato gerador, tampouco procedeu a um recorte estreito, valendo-se de contentando-se com a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica da renda e julgando irrelevante a forma de percepção da receita ou rendimento.
Tendo o CTN optado por uma definição ampla do fato gerador do imposto de renda, deve ser reconhecida ao legislador ordinário um campo de atuação amplo na instituição do respectivo tributo. Por essa razão, afigura-se em harmonia com o desenho constitucional e codificado do imposto de renda a previsão, em relação às pessoas físicas, de que a tributação da renda “independe da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda, e da forma de percepção das rendas ou proventos, bastando, para a incidência do imposto, o benefício do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título” (Lei 7.713/1988, art. 3º, § 4º).
Essas normas consideradas em conjunto permitem concluir que tanto o constituinte quanto os legisladores complementar e ordinário construíram um sistema que permite a adaptação da tributação da renda às novas realidades, visto que tal imposto está mais próximo de concepções econômicas (“disponibilidade econômica”, “produto do capital e do trabalho”) do que de categorias de direito privado.
Nessa perspectiva, a percepção de uma vantagem econômica oferecida pela empresa a seus empregados por meio de opções de compra de ações representa a aquisição de disponibilidade econômica de renda, sendo essa um produto do trabalho. O fato gerador ocorre no exercício da opção, quando há a transferência de um benefício econômico que sai do patrimônio da empresa (valor subsidiado das ações) para o patrimônio do empregado, ocorrendo nessa transação a realização da renda.
Nem se diga que haveria uma violação ao “regime de caixa” aplicável às pessoas físicas. A legislação não prevê expressamente a necessidade de transferência de dinheiro em todo e qualquer caso para que seja possível a tributação da renda da pessoa física. Pelo contrário, o art. 7º, § 1º da Lei 7.713/88 menciona a tributação da renda da pessoa física quando do “pagamento ou crédito”:
§ 1º O imposto a que se refere este artigo será retido por ocasião de cada pagamento ou crédito e, se houver mais de um pagamento ou crédito, pela mesma fonte pagadora, aplicar-se-á a alíquota correspondente à soma dos rendimentos pagos ou creditados à pessoa física no mês, a qualquer título.
A vantagem consistente em oferecer um ativo por um preço sabidamente inferior ao de mercado em troca de um serviço prestado é justamente uma forma de "crédito de rendimento", que autoriza a tributação conforme o art. 7º, § 1º da Lei 7.713/88.
Não há uma mera compra vantajosa influenciada pelas leis de oferta e procura do mercado. Pelo contrário, há uma redução deliberada do valor como forma de compensar a pessoa física pela sua força de trabalho ou pelo tempo à disposição da empresa. Uma forma menos usual de remuneração (em um dado marco de espaço e tempo), mas que nem por isso deixa de ser remuneração.
A interpretação sistemática das normas constitucionais e legais que definem a competência tributária, a definição do fato gerador e a própria instituição do imposto de renda permite a conclusão de que o "crédito de rendimento" é expressão que abrange mais do que um crédito em conta bancária, sendo na verdade o crédito de uma vantagem econômica precisamente mensurável no patrimônio de uma pessoa.
Conferir à expressão “crédito de rendimento” um sentido limitado ao “crédito em conta bancária” é interpretação que não se compatibiliza a opção do constituinte e dos legisladores complementar e ordinário de conferir contornos amplos ao fato gerador do imposto de renda, tributo que não se restringe a categorias específicas do direito privado.
<h3>Conclusão</h3>
Diante das ponderações acima expostas, foi possível verificar que os planos de opções de compra de ações oferecidos a empregados em condições vantajosas e em troca da força de trabalho dos colaboradores possuem natureza remuneratória.
A partir dessa constatação, é necessário ainda verificar a possibilidade de tributação da renda em face dessa espécie de remuneração, tendo em vista as normas constitucionais e legais pertinentes em vigor.
Uma análise do texto constitucional, do CTN e da legislação ordinária aponta no sentido de que existe um sistema normativo baseado em uma compreensão ampla da renda a ser tributada, sem que haja uma vinculação à forma jurídica de percepção do rendimento.
Por essa razão, os planos de opções de compra de ações oferecidos a condições vantajosas aos empregados constituem renda tributável, uma vez que o benefício daí advindo configura aquisição de disponibilidade econômica da renda, entendida, nessa hipótese, como um produto do trabalho que surge no momento do exercício da opção.
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<a href="#_ftnref1" name="_ftn1">[1]</a> A jurisprudência utiliza a expressão “relação mercantil” em contextos bastante diversos do existente nos incentivos com pagamento baseado em ações: “Consumidor, para fins de tutela pelo CDC, é aquele que exaure a função econômica do bem ou serviço, excluindo-o de forma definitiva do mercado de consumo. Com efeito, na linha da iterativa jurisprudência do STJ, entre a sociedade empresária que contratou o transporte e a transportadora da mercadoria, há liame meramente mercantil.” (STJ, REsp 1.341.364, j. 19.04.2018); “Utilizando-se a empresa de mercadorias ou serviços de outra empresa para incremento de sua atividade empresarial principal, tem-se típica e autêntica relação comercial, entendida no sentido de mercancia, com intuito de lucro e sentido de habitualidade, sendo reguladas essas relações pela lei civil, afastada a consumerista.” (STJ, REsp 861.027, j. 17.05.2007)
<a href="#_ftnref2" name="_ftn2">[2]</a> “Once the option is exercised or alienated, however, the employment benefit has been realised and any subsequent gain on the acquired shares (i.e. the value of the shares that accrues after exercise) will be derived by the employee in his capacity of investor-shareholder and will be covered by Article 13.” (item 12.2 dos Comentários ao artigo 15 da Convenção - rendimento obtido de relação de emprego/trabalho assalariado.  OECD (2019), Model Tax Convention on Income and on Capital 2017 (Full Version), OECD Publishing. Disponível em:“https://read.oecd-ilibrary.org/taxation/model-tax-convention-on-income-and-on-capital-2017-full-version_b0354940-en#page26”. Acesso em 03.08.2020.)
<a href="#_ftnref3" name="_ftn3">[3]</a> “As leis, porém, são hoje, em todos os domínios jurídicos, elaboradas por tal forma que os juízes e os funcionários da administração não descobrem e fundamentam as suas decisões tão-somente através da subsunção a conceitos jurídicos fixos, a conceitos cujo conteúdo seja explicitado com segurança através da interpretação, mas antes são chamados a valorar autonomamente e, por vezes, a decidir e a agir de um modo semelhante ao do legislador. E assim continuará a ser no futuro.” ENGISCH, Karl. Introdução ao Pensamento Jurídico. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001 p. 207; “A linguagem voltada para a realidade - e assim também a linguagem legal - não pretende a univocidade. (...) Se a norma jurídica (a regra de direito) se deve tornar realidade concreta, então os conceitos abstractos da norma têm que estar abertos às situações de vida. (...) Assim a linguagem cria direito por dois modos: através do acto de aprovação de normas e através do acto de decisão jurídica. A norma necessita permanentemente da decisão para poder ter eficácia enquanto norma, e por um lado a decisão precisa da norma ou de um princípio, para poder pretender ter validade.” KAUFMANN, Arthur. Filosofia do Direito. Tradução de Antonio Ulisses Cortes. 2ª edição. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2007, p. 183.

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JOTA

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A troca da força de trabalho por stock options

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