Eduardo Soares de Melo

Os conflitos de competência tributária entre Estados e Municípios, decorrentes da cobrança simultânea do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) e do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) na prestação de serviços de monitoramento de rastreamento de bens e pessoas, ganharam novos contornos.
Isso porque, enquanto a Câmara Superior Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo (TIT/SP) proferiu em 2018 primeira decisão de mérito sobre o tema, tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei Complementar PLP 191/2015.
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Antes de prestar o serviço de monitoramento e rastreamento, a empresa contrata serviço de comunicação junto a empresa de telefonia móvel, porque esta possui meios (canais) para a transmissão de informações entre os equipamentos instalados nos veículos e as pessoas.
A partir de então tem condições de prestar serviço que abrange (i) instalação e retirada do equipamento; (ii) tratamento e processamento de informações (através de Central de Monitoramento); (iii) recuperação (resgate) de pessoas e bens; e (iv) assistência 24h.
Essa atividade não se enquadra no conceito de prestação de serviço de comunicação, uma vez que acrescenta funcionalidades ao serviço de telecomunicação (adiciona utilidades que a empresa de telecomunicação não possui, relacionadas, entre outros, ao acesso, armazenamento e recuperação de informações).
Trata-se de serviço de valor adicionado, que não se confunde com o serviço de telecomunicação, conforme disposto no artigo 61, § 1º, da lei federal nº 9.427, de 16 de julho de 1997 – Lei Geral de Telecomunicações –, nos seguintes termos:
“Artigo 61 – Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações. 
§ 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.”
A circunstância de um serviço consistir em atividade meio à prestação do serviço de comunicação, aproveitando infraestrutura de telecomunicação preexistente e em funcionamento – como é o caso do monitoramento e rastreamento –, tem sido elemento decisivo para o afastamento do ICMS, conforme julgados do Superior Tribunal de Justiça envolvendo os serviços de provedor de acesso à internet (Súmula 334, segundo a qual ‘O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet.’) e de habilitação de aparelho celular, e do Supremo Tribunal Federal (decisão do Pleno), referente ao último serviço.
A Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) distinguiu os serviços de monitoramento e rastreamento dos de telecomunicação, esclarecendo que a empresa de tecnologia de informação veicular – TIV – (i) utiliza o serviço de telecomunicação como insumo na sua atividade; e (ii) não revende tráfego de informação (não repassa o serviço de telecomunicação adquirido de terceiro).
A Câmara Superior do TIT/SP (decisum proferido no Auto de Infração e Imposição de Multa – AIIM nº 4.017.716-6) palmilhou entendimento da ANATEL, ponderando que a atividade-fim da TIV é a proteção ao patrimônio e à pessoa do seu cliente (é o que este deseja), e não a aquisição de comunicação. Não obstante o cancelamento do AIIM, a votação equilibrada na sessão de julgamento (8 x 7 votos) revela que o Tribunal está dividido.
Infere-se a incidência do ISS, por se tratar de serviço descrito na Lista de Serviços anexa à LC 116/03 (subitem 11.02 – Vigilância, segurança ou monitoramento de bens, pessoas e semoventes.) e cujo status normativo afasta a alegação fazendária de aplicação do Convênio ICMS 139/06 e do artigo 47, Anexo II, do RICMS/SP (normas que exigem o ICMS).
<a name="_Hlk534206278"></a> Ainda que incidisse o ICMS, não haveria como prevalecer, na prestação de serviço interestadual, a cobrança de 100% (cem por cento) do valor do imposto para o Estado do tomador do serviço, como pretende o Convênio ICMS 139/06.
Isso porque a LC 87/96 e o Comunicado CAT 108/00 rezam que, na prestação onerosa de serviço de comunicação não medido (interestadual), o ICMS será recolhido em partes iguais, para os Estados onde estão o prestador e o tomador do mesmo.
O monitoramento e rastreamento consiste em serviço não medido haja vista (i) a cobrança pela disponibilidade do serviço por determinado período de tempo (cobrança ininterrupta), 24h por dia; (ii) a irrelevância quanto à quantidade utilizada do serviço e ao seu próprio aproveitamento; e (iii) a inexistência de cobrança por serviço prestado, p.ex., em dias específicos. Além disso, o Convênio ICMS 139/06 não expressa que tal atividade é serviço medido.
Anote-se que os prestadores desses serviços têm sofrido autuações fiscais sob a acusação fiscal de falta de emissão de nota fiscal de serviço de comunicação, na assertiva de que a nota fiscal de serviço (relacionada ao ISS) é inábil para acobertar prestação sujeita ao ICMS.
Ocorre que as aludidas autuações também cobram o ICMS, exigência essa descabida por não constar do Auto de Infração (AI) qualquer referência à legislação (tida como inobservada) atinente à falta de recolhimento do imposto. Circunstância como essa implica na necessidade de decretação de nulidade do AI, por apresentar vício insanável.
Mas a disputa arrecadatória pode estar com os dias contados. Dependerá da conversão em lei do PLP 191/2015, que altera a redação do subitem 11.02 da Lista de Serviços, para explicitar a incidência do ISS sobre a atividade em comento. O novo texto delimita com clareza os contornos dos serviços alcançados pelo ISS, dentre os quais o ‘monitoramento e rastreamento de bens e pessoas(...) realizados por empresa de tecnologia da informação veicular(...) independentemente de o prestador(...) ser proprietário ou não da infraestrutura de telecomunicações que utiliza.’.

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JOTA

Novos contornos nos conflitos de competência envolvendo o ICMS e o ISS

A tributação no monitoramento e rastreamento de bens

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