Opinião & Análise

CVM

A tipificação social do contrato de indenidade

O parecer de orientação n°38 da CVM é suficiente na regulamentação desse instituto?

Crédito: Pixabay

Por mais de três décadas, o contrato de indenidade esteve no limbo entre os tipos de proteção patrimonial dos administradores, sendo também considerada pela doutrina como uma opção ruim para essa finalidade[i].

Em síntese, (i) apontava-se o risco financeiro à sociedade, que arcaria diretamente com eventuais custos e ressarcimentos ao “administrador-segurado”, e (ii) nem sequer se vislumbrava eficácia em caso de execução do instrumento, de modo que o cumprimento da obrigação nele contida supostamente dependeria exclusivamente da boa-fé da companhia[ii].

Entre a primeira apólice comercializada de Seguro D&O, em 1990[iii], e o início de 2013 (véspera da 1ª Fase da Operação Lava-Jato[iv]), o contrato de Seguro D&O desfilava uma (quase) unanimidade entre os mecanismos preferencialmente adotados pelas companhias abertas. Nesse sentido, este autor monitorou o nível de adesão entre as empresas integrantes da carteira do Ibovespa no primeiro quadrimestre de 2013: enquanto apenas 8% das companhias possuíam disposições indenitárias, aproximadamente 94% delas aderiam apólices D&O[v].

No entanto, desde a Operação Lava-Jato, passou-se a acompanhar uma nova dinâmica no mercado de Seguros D&O (hard market): os prêmios globais nesse ramo securitário aumentaram 30% e o índice de sinistralidade saltou de 32% para 85% nesse período (2013-2018), conforme gráfico abaixo:

Fonte: Dados obtidos do SES (Sistema Estatístico da SUSEP)[vi].

Há evidências econométricas, inclusive, de que a Operação Lava-Jato está diretamente relacionada com a hipótese de que as seguradoras atualizaram as perdas (aumento da sinistralidade) nesse período[vii]. Essa nova dinâmica do mercado de D&O (hard market) ressignificou o uso do contrato de indenidade pelas sociedades anônimas e, consequentemente, a partir de um processo de tipificação social[viii], influenciou a própria interpretação doutrinária desse arranjo contratual.

A mudança começou no próprio nome que passou a ser majoritariamente utilizado para esse instrumento[ix]: a “carta conforto” passou a se chamar de contrato de indenidade, sendo este encarado, a partir de então, como uma alternativa a um mercado securitário enrijecido e mais criterioso. Superando-se os questionamentos relacionados à executividade do instrumento, passou-se timidamente a criticar a operacionalidade deste à luz dos deveres dos administradores e dos deveres da sociedade anônima frente ao mercado de capitais.

Se, no Relatório n. 83/2016-CVM/SEP/GEA, apenas 2 (duas) empresas integrantes do Ibovespa admitiam a utilização de disposições indenitárias, atualmente este autor monitorou 16 (dezesseis) companhias. Além dessas empresas integrantes da atual carteira do Ibovespa, as quais o presente estudo consultou o Formulário de Referência, destacam-se outras 9 (nove) companhias que, por recomendação da CVM[x], já disponibilizaram suas políticas de indenidade no Módulo IPE, totalizando-se, portanto, ao menos 25 (vinte e cinco) empresas que adotam esse mecanismo.

Em 2017, a ABRASCA (Associação Brasileira das Companhias Abertas) — ao enviar uma nova minuta de contrato de indenidade à Superintendência de Desenvolvimento de Mercado (SDM/CVM), para análise sobre quais procedimentos e características deveriam ser observados para se garantir a eficácia e os efeitos deste arranjo contratual — expressamente passou a defender a importância do contrato de indenidade às companhias abertas[xi], sobretudo, diante das externalidades desse período de hard market no mercado de Seguro D&O. A ampla liberdade que atualmente as empresas nutrem, em relação aos contratos de indenidade, suscita diversos questionamentos relacionados aos limites e ao alcance desse instrumento.

Ao fim e ao cabo, o que poderia ser disposto, autonomamente, entre sociedade e administrador?

Nesse período, pairava uma incerteza jurídica sob esse instrumento contratual, o que foi apenas parcialmente arrefecido com a edição, em setembro de 2018, do Parecer de Orientação n. 38, da CVM, passando este a recomendar procedimentos e sugerir parâmetros para a celebração desses contratos no âmbito das sociedades anônimas de capital aberto. Nesse parecer a CVM expressamente afirma que não observaria óbice legal à adesão desse instituto, em que pese este não pudesse ter como escopo a indenização a qualquer tipo de responsabilização do administrador.  As orientações da autarquia estão divididas em três grandes eixos: (i) o primeiro relacionado aos atos e às despesas passíveis de indenização; (ii) o segundo relacionado ao órgão societário responsável pelas concessões da indenização; e, por fim, (iii) um último eixo relacionado aos termos e condições gerais do contrato.

Proponho-me a apresentar um breve exame da política de indenidade do BANESTES S.A. (Banco do Estado do Espírito Santo) para suscitar uma das insuficiências desse Parecer de Orientação n. 38.

Nesse sentido, verifica-se que, desde o Processo Administrativo Sancionador (PAS) RJ/2009-8316, o colegiado da CVM já afastara expressamente do compromisso de indenidade a cobertura dos prejuízos decorrentes da celebração do termo de compromisso firmado entre a CVM e os administradores (art. 11, § 5º, II da Lei nº 6.385). Esse entendimento foi disposto no Parecer de Orientação n. 38, no qual a autarquia expressamente aduz não ser passível a cobertura dos riscos patrimoniais dos administradores advindos da celebração de termos de compromisso.

Em que pese esse entendimento reiterado da autarquia, o contrato de indenidade do Banco do Estado do Espírito Santo prevê expressamente que o instrumento abrange as situações decorrentes da celebração de Termos de Compromisso (cláusula 2.1, alínea b):

2.1. O BANESTES S.A. se compromete aviar todos os meios legais necessários no sentido de manter indene o Administrador, bem como ressarci-lo, nos seguintes casos: […]

  1. b) ressarcir ao Administradores, ou a quem este indicar, valor correspondente à multa ou qualquer outra obrigação pecuniária que porventura lhe seja imputada, independente da natureza jurídica do pagamento, em razão de ato regular de gestão praticado, ainda que o valor exigido seja em decorrência de celebração de Termo de Compromisso ou outro procedimento ou ato que gere constrições, obrigações pecuniárias, desembolsos e/ou despesas pessoais.[xii]

Dessa maneira, não se trata de concordar ou criticar o entendimento da CVM concernente aos limites das coberturas do Contrato de Indenidade. Trata-se de algo mais preocupante, em um contexto pós tipificação social desse instrumento: as recomendações da CVM carecem de enforceability, sendo descumpridas, em alguma medida, por 40% (quarenta por cento) das 25  (vinte e cinco) políticas de indenidade consultadas por este autor[xiii].

Essa ausência de regulamentação dos contratos de indenidade é um descompasso que germina riscos às políticas de indenização das companhias, sobretudo no que tange aos conflitos de interesse e à exposição financeira da companhia. Apesar de emanadas pela CVM, as recomendações da autarquia ainda não passaram de meras sugestões.

 

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[i] Nesse sentido, Clara Beatriz conclui: “Diante de tais fragilidades, conclui-se que a carta de conforto, de forma isolada, não constitui a melhor alternativa de proteção ao patrimônio dos administradores”. (FARIA, Clara Beatriz Lourenço. O seguro D&O e a proteção ao patrimônio dos administradores. 2. ed. São Paulo: Almeida, 2015, p. 77).

[ii] Nesse sentido: “Vislumbram-se dois pontos vulneráveis na carta conforto. Um dos fatores é a sua questionável eficácia em caso de execução judicial. Não tendo o documento uma estrutura definida, ele pode não ser reconhecido em juízo como título executivo extrajudicial, de modo que o seu cumprimento nesse caso passa a depender exclusivamente da boa-fé da sociedade em cumprir o que se obrigou na carta. […] O segundo fator é o risco de a sociedade ou seus sócios não terem condições financeiras para honrar com as obrigações previstas na carta de conforto. Tal situação se configurará principalmente nas hipóteses de desconsideração da personalidade jurídica, pois se o administrador é compelido a arcar com eventual condenação face à incapacidade financeira da sociedade para tanto, certamente que a sociedade não poderá ressarci-lo por tal pagamento.” (FARIA, Clara Beatriz Lourenço., Op. cit., p. 76-77).

[iii] GOLDBERG, Ilan. O contrato de seguro D&O. 1. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 312-313.

[iv] Segundo o próprio Ministério Público Federal, a fase ostensiva da operação, com a investigação de pessoas ligadas à megapolítica, iniciou apenas em 17 de março de 2014, momento no qual se deflagrou a “primeira fase” da operação. Esse marco temporal justifica a escolha da carteira teórica do Ibovespa referente ao primeiro quadrimestre de 2013. Para saber mais sobre a cronologia e histórico da Operação Lava-Jato, destaco o próprio site do MPF (http://www.mpf.mp.br/grandes-casos/lava-jato/entenda-o-caso/entenda-o-caso), acessado em 09 de outubro de 2019.

[v] AGUIAR RODRIGUES, Matheus Vinícius. Seguro D&O e Contrato de Indenidade: o controle do risco moral na responsabilidade societária. 2019. Monografia (Graduação em Direito) – Universidade de Brasília, Brasília, p. 84-85.

[vi] Dados retirados do SES (Sistema de Estatísticas da SUSEP). Disponível em: http://www2.susep.gov.br/menuestatistica/SES/premiosesinistros.aspx?id=54. Acesso em: 17 jun. 2019.

[vii] RENSI, Rafael Tonet; CARVALHO, João Vinicius de Franca. O impacto da operação lava jato no mercado de seguros de responsabilidade civil de administradores e diretores no Brasil. Anais. São Paulo: EAC/FEA/USP, 2019. Disponível em: https://congressousp.fipecafi.org/anais/Anais2019_NEW/ArtigosDownload/1316.pdf. Acesso em 9 out. 2019.

[viii] Nesse sentido, este estudo parte do pressuposto de que a figura do contrato de indenidade passou por um processo de tipificação social, a partir do recrudescimento do seu uso pelos agentes econômicos, em um processo que é devidamente conceituado pela professora Paula Forgioni: “A tipificação social de contratos também tem origem nos usos e costumes, transformando negócios livremente encetados pelos agentes econômicos em tipos socialmente reconhecidos. Por exemplo, os contratos de concessão mercantil, ou de distribuição comercial, nascidos da prática dos mercadores, são hoje pacificamente aceitos pela jurisprudência”. (FORNIONI, Paula. Contratos empresariais: Teoria Geral e Aplicação. 3. ed. São Paulo: RT, 2018, p. 137-138).

[ix] Entre os doutrinadores que se utilizavam do termo “carta conforto”, destacam-se os seguintes excertos: “A ‘carta conforto’ é um documento garantidor que a companhia ou os seus acionistas se responsabilizarão pelo pagamento de eventuais custas e honorários advocatícios decorrentes de uma disputa judicial ou indenização contra o administrador da sociedade, mesmo que esse profissional não trabalhe mais na empresa. Isso significa maior segurança para o executivo. São cartas que as sociedades empresárias (‘confortantes’) outorga, aos seus administradores (‘confortados’), comprometendo-se nesse documento a assumirem a responsabilidade por toda e qualquer indenização que eles, porventura, agindo no exercício regular de suas funções, venham a ter de pagar a terceiros. Trata-se de uma garantia pessoal atípica, de natureza extracontratual.” (FERNANDES, Jean Carlos; GUERRA, Ricardo Henrique e Silva. O Seguro D&O como instrumento de proteção dos administradores de sociedades empresariais. Revista Eletrônica de Direito do Centro Universitário Newton Paiva, n. 34, Belo Horizonte, 2018, p. 112-113); além deste excerto, também destaca-se: “A carta conforto é um instrumento pelo qual a empresa ou seus sócios se obrigam a ressarcir o administrador por despesas incorridas em razão de demandas judiciais, administrativas ou em procedimentos arbitrais promovidos por terceiros. O referido instrumento não possui previsão na legislação brasileira, derivando dos denominados indemnification agreements adotados pelo direito norte-americano.”. (FARIA, Clara Beatriz Lourenço., Op. cit., p. 75)

[x] Nesse sentido: “Enquanto não houver disposição específica na regulamentação da CVM, as companhias devem

disponibilizar os documentos e informações mencionados nos parágrafos anteriores conforme orientação a ser expedida pela Superintendência de Relações com Empresas (SEP), cabendo ressaltar que já foi criada a categoria “Contratos de Indenidade”, no Módulo IPE do Sistema Empresas.NET, para o envio dos referidos contratos.”. Disponível em: http://www.cvm.gov.br/legislacao/pareceres-orientacao/pare038.html. Acesso em: 7 nov. 2019.

[xi] Segundo a ABRASCA, os contratos de indenidade deveriam ser adotados apenas em complementaridade ao Seguro D&O, em situações extremas. Destaca-se, nesse sentido, a íntegra da consulta formulada no “Sistema de Informações ABRASCA às Companhias Abertas”, em título “ABRASCA solicita à CVM alterações na minuta do contrato de indenidade sobre cobertura dos Seguros D&O”, n. 1338, 2017, p. 2-6. Disponível em: https://www.abrasca.org.br/Uploads/siacia/1417_Sia_Cia_1338.pdf>. Acesso em 10 out. 2019. Essa proposta de alteração, ainda, foi analisada pelo então presidente do Conselho Diretor da Associação Brasileira das Companhias Abertas: PLOGER, Alfried. Contrato de Indenidade para as Companhias Abertas. Revista RI – Relação com Investidores, n. 217, 2017. Disponível em: https://www.revistari.com.br/217/1290. Acesso em: 9 out. 2019.

[xii] Disponível em: http://sistemas.cvm.gov.br/?CiaDocData. Acesso em: 14 nov. 2019.

[xiii] AGUIAR RODRIGUES, Matheus Vinícius. Seguro D&O e Contrato de Indenidade: o controle do risco moral na responsabilidade societária. 2019. Monografia (Graduação em Direito) – Universidade de Brasília, Brasília.


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