Giuseppe Giamundo Neto

A teoria estadunidense dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree doctrine) consiste na ideia de que a prova derivada diretamente da prova ilícita também é ilícita<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a>. De acordo com a teoria, a ilicitude da prova se estende a todas as restantes, ainda que obtidas ou praticadas de forma lícita, sempre que tenham origem na primeira. Nela assenta-se a noção de que o interesse na apuração da verdade real no processo não se sobrepõe à salvaguarda dos direitos, garantias e liberdades fundamentais. 
O ordenamento jurídico brasileiro acolheu tal teoria ao estabelecer no artigo 157, §1º, do Código de Processo Penal, serem “inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras”.
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É imprescindível, portanto, a existência de nexo de causalidade entre a prova ilícita e a sua derivação no processo, isto é, deve haver uma relação causal entre a prova precedente (ilícita) e a subsequente. Caso isto ocorra, a última será inadmissível.
Além disso, ainda que verificado o nexo de causalidade entre a prova precedente (ilícita) e a subsequente, excepcionalmente esta pode ser tida como válida, caso pudesse ser obtida por fonte independente da prova ilícita precedente. E a fonte independente é aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova (Código de Processo Penal, art. 157, §2º).
Os efeitos da aplicação da teoria são atenuados, desse modo, quando não há vinculação direta entre a prova ilícita e a diligência posterior, isto é, inexiste fruto envenenado se existe prova válida independente. Há ainda outra exceção variante da prova independente. Trata-se da teoria da descoberta inevitável (inevitable discovery), pela qual deve ser feito um exame de valoração da prova derivada da ilícita, tornando-a válida caso se entenda que ela seria encontrada ou produzida inevitavelmente, seguindo o curso próprio das investigações. Não se exige grau de certeza, mas de probabilidade.
<blockquote class="western jota-article__eye">Em se tratando de processos nos Tribunais de Contas, em que situações a teoria deve ser aplicada e, uma vez aplicada, que efeitos reflexos devem ser produzidos? Dito de outro modo, em quais casos é possível ou não se proceder com a exclusão do efeito expansivo (dominó)?</blockquote>
De antemão, ressalte-se que o TCU reconhece a aplicabilidade da teoria dos frutos da árvore envenenada em seus processos, conforme se verifica a partir do seguinte julgado: 
(...) 2. De acordo com a teoria dos Frutos da Árvore Envenenada (Fruits of the Poisonous Tree), amplamente adotada em nosso ordenamento jurídico, provas obtidas por meios ilícitos em processos de natureza judicial ou administrativa são nulas de pleno direito, havendo, ainda, contaminação das demais, desde que obtidas com fundamento naquela. 3. Inexiste nulidade em função da teoria acima descrita quando há nos autos, além da prova considerada nula, outras não contaminadas por aquela, que possibilitem o convencimento acerca da responsabilidade do gestor<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a>.
Em recorrentes decisões<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote3sym" name="sdfootnote3anc">3</a>, o órgão destaca a relevância do tema, indicando que as provas contaminadas por provas ilícitas devem ser tidas como nulas de pleno direito. 
O processo de tomada de contas especial que deu ensejo ao Acórdão 9392/2015-Segunda Câmara é bom exemplo. Nele se apurava possível esquema de desvio de recursos públicos envolvendo a simulação de compras de materiais de informática e de almoxarifado no âmbito da Diretoria de Engenharia da Aeronáutica – Direng. Verificou-se o pagamento de notas fiscais referentes à aquisição de tais materiais sem que a entrada dos respectivos bens tivesse sido identificada. Os tomadores das contas especiais concluíram ter havido conluio entre os gestores públicos e membros de duas empresas.
Tal tomada de contas especial, no entanto, instaurada originalmente na Direng, recebeu subsídios de um Inquérito Policial Militar, aberto anteriormente para apurar os mesmos fatos. Ocorre que ao apreciar Habeas Corpus manejado pelos agentes envolvidos, o Superior Tribunal Militar (STM) determinou o desentranhamento dos depoimentos realizados por todos os acusados no inquérito. A decisão do STM se fundamentou na constatação de que no curso do Inquérito Policial Militar, os acusados, durante os depoimentos, tiveram que prestar o compromisso de dizer a verdade, tendo sido ouvidos na condição de testemunhas. Contudo, não foram avisados em momento algum que tinham o direito de permanecer calados, sendo que, em função da inadvertência da garantia constitucional ao silêncio e de terem prestado compromisso de dizer a verdade, produziram provas contra si próprios.
O TCU, procedendo ao exame da questão, reconheceu ser “inegável que as informações obtidas por intermédio dos depoimentos são ilegais, pois violaram garantias fundamentais da Constituição Federal”. Observou, ademais, que por mais relevantes e graves que sejam os fatos apurados, “provas obtidas sem a observância das garantias previstas na ordem constitucional, bem como todas aquelas derivadas, não podem ser admitidas no processo, portanto, uma vez juntadas, devem ser desconsideradas/excluídas”.
E ao constatar que o Inquérito Policial Militar constituía o principal elemento a amparar as conclusões a que chegaram os tomadores de contas, a Corte de Contas realizou o expurgo dos depoimentos considerados provas ilícitas e nos juízos de valores formulados a partir da análise desses elementos. Procedeu, ademais, à nova citação dos responsáveis, de modo que estes pudessem apresentar defesa considerando o quadro fático e probatório existente excluído das provas declaradas ilícitas. Realizada a nova oitiva, o TCU entendeu, no entanto, que as alegações de defesa dos responsáveis não lograram afastar a constatação de prejuízo ao erário, tendo em vista a existência de outras provas não contaminadas pela ilicitude<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote4sym" name="sdfootnote4anc">4</a>.
As referências existentes na jurisprudência do TCU são relevantes no sentido de confirmar a compreensão quanto à plena viabilidade de sua utilização nos processos que lá tramitam. Seria um contrassenso, aliás, reputar como válida prova derivada de outra reconhecida como ilícita, pois isso representaria verdadeiro incentivo à produção de prova ilícita. Esta, ainda que inutilizada para fins de condenação, atingiria o mesmo efeito por meio de outra prova que dela decorresse, encorajando violações de direitos fundamentais, o que seria de todo incongruente.
É o caso, por exemplo, de processo instaurado no TCU a partir de revelações advindas de uma investigação ou processo criminal. Na hipótese de a prova desse processo criminal, ou a própria investigação, vir a ter sua ilicitude declarada pelo Poder Judiciário, o respectivo processo administrativo da Corte de Contas que se embasa em tais apurações fica automaticamente comprometido. Ainda que a equipe de auditoria do TCU elabore parecer técnico confirmando a existência de irregularidades mediante metodologia e meios próprios, essa ação estará contaminada pela ilicitude da prova originária, sendo, portanto, inválida.
O efeito expansivo (dominó) da prova ilícita somente ficaria limitado se já existisse processo instaurado no TCU no momento em que tal prova (ilícita) foi produzida, e, além disso, se verificar-se que a equipe de auditoria da Corte certamente alcançaria as mesmas conclusões quanto à irregularidade da matéria, no curso ordinário de instrução do processo. 
A teoria da descoberta inevitável, em sentido contrário, não pode ser aplicada em processos que foram instaurados no TCU a partir de fatos revelados no contexto de provas ilícitas. Uma denúncia ou representação apresentada por qualquer de seus legitimados com base em elemento de prova posteriormente declarado ilícito não pode prosperar sob a alegação de que o Tribunal identificaria ou chegaria inevitavelmente à conclusão de ter havido irregularidade, na medida em que tal processo não se iniciou de modo típico e de praxe (v.g, como são os processos de tomada de contas), mas de maneira anômala, em função de denúncia que não teria ocorrido se o fato advindo de prova ilícita não tivesse sido revelado.

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<div id="sdfootnote1">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> Como explica Thiago Pierobom de Ávila, a teoria foi construída pela Corte Suprema norte-americana a partir do precedente Silverthorne Lumber &amp; Co. v. United States (1920). E a expressão foi cunhada pelo Juiz Frankfurter, da Corte Suprema, no precedente Nardone v. United States (1937), ao sustentar que “proibir o uso direto de certos métodos, mas não pôr limites a seu pleno uso indireto apenas provocaria o uso daqueles mesmos meios considerados incongruentes com padrões éticos e destrutivos da liberdade pessoal”. (Provas ilícitas e proporcionalidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 95)
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<div id="sdfootnote2">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a> Acórdão 3037/2015-Plenário, rel. Marcos Bemquerer Costa, j. em 25/11/2015.
</div>
<div id="sdfootnote3">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote3anc" name="sdfootnote3sym">3</a> V., por todos, o seguinte julgado: “Provas consideradas ilícitas em processo judicial também devem ser desconsideradas em processos no âmbito do TCU.” (Acórdão 3210/2014-Plenário | Relator: José Múcio Monteiro).
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<div id="sdfootnote4">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote4anc" name="sdfootnote4sym">4</a> Cf. Acórdão 9392/2015- Segunda Câmara, rel. Marcos Bemquerer, j. em 20/10/2015.
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JOTA

Em se tratando de processos nos Tribunais de Contas, em que situações a teoria deve ser aplicada?

A teoria dos frutos da árvore envenenada aplicada no TCU

Em se tratando de processos nos Tribunais de Contas, em que situações a teoria deve ser aplicada?