José Mauro Decoussau Machado

Em decisão inédita, o governo americano declarou que pretende suspender direitos de propriedade intelectual sobre vacinas contra a COVID-19, em um esforço para combater a pandemia a acelerar a vacinação no mundo todo.
A declaração do governo americano, feita por Katherine Tai, Representante do Comércio, afirma que esta “é uma crise sanitária global, razão pela qual as circunstâncias extraordinárias da pandemia da COVID-19 exigem medidas também extraordinárias”.
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A decisão não tem precedente na história americana, país que sempre defendeu ferrenhamente a propriedade intelectual. Ela está ligada intimamente à própria formação do país e é apontada como um dos principais fatores históricos para o sucesso econômico dos EUA.
A declaração dos EUA muda a posição que o governo americano vinha adotando no âmbito da Organização Mundial do Comércio (“OMC”). Os EUA vinham defendendo que a suspensão não seria o caminho correto para promover maior acesso internacional a vacinas, pois a questão principal seria a falta de insumos e as dificuldades práticas e logísticas referentes ao aumento da produção.
A mudança é uma resposta a pressões internas e da comunidade internacional para que os EUA adotassem uma postura mais proativa para que a vacina chegasse a países mais afetados.
Ao que tudo indica, agora os EUA podem estar mais alinhados com as demandas de África do Sul e Índia na OMC, os quais vinham insistindo na suspensão de direitos de propriedade intelectual (não apenas patentes) garantidos pelo acordo TRIPS (Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights). O TRIPS padroniza, desde 1994, a proteção à propriedade intelectual entre os países que fazem parte da OMC.
O Brasil manifestou reiteradas vezes na OMC sua contrariedade à suspensão dos direitos de propriedade intelectual relacionados ao combate da COVID-19. União Europeia, Inglaterra, Suíça, Japão, Canadá e Austrália também vêm defendendo a mesma posição do Brasil, embora seja incerto até que ponto poderão continuar a fazê-lo com efetividade sem o apoio dos EUA.
Diante desse cenário na OMC e da nova posição dos EUA, não há clareza quanto ao prazo necessário para que seja alcançado um consenso na OMC e a questão da suspensão (ou não) seja uniformizada nos 164 países membros.
Tal fato suscita questionamentos quanto aos reais efeitos práticos da declaração dos EUA. Não há dúvida da gravidade do momento e menos ainda da necessidade de medidas extremas, mas seriam direitos de propriedade intelectual um entrave ao aumento da produção de vacinas? Ou as maiores dificuldades estariam ligadas à inexistência de insumos e de fabricantes com a tecnologia necessária para produzi-las? Certamente estamos diante da segunda hipótese.
É preciso lembrar que a Moderna, fabricante de uma das principais vacinas contra a COVID-19 (que se vale da tecnologia mRNA), já autorizou a sua fabricação por terceiros em outubro 2020, comprometendo-se a não exercer direitos de propriedade intelectual contra os laboratórios que o fizessem. Mesmo assim, não se tem notícia que outros laboratórios tenham conseguido fabricar a vacina, seja pela ausência de know-how seja pela escassez de insumos no mercado.
Sem uma intervenção direta e efetiva dos próprios laboratórios que desenvolveram as vacinas é bastante improvável, no curto prazo, que elas possam ser produzidas, mesmo que abram mão de patentes relacionadas a esses produtos e se disponham a transferir tecnologia. Quanto a patentes, aliás, sequer há notícia que já tenham sido concedidas internacionalmente, processo que tende a levar alguns anos.
Por esses fatores, a declaração do governo americano tem efeitos práticos muito limitados. Deve ser interpretada muito mais como uma demonstração pública de mudança ideológica em relação ao governo anterior, do que uma maneira de realmente ajudar os países mais afetados.
Mais do que a suspensão de direitos de propriedade intelectual, a medida mais efetiva por parte dos EUA para combater a pandemia no mundo seria distribuir uma parte do seu enorme estoque de vacinas e equipamentos médicos, estoque esse que supera a quantidade necessária para imunizar toda a população americana.
A suspensão de direitos de propriedade intelectual relativos a vacinas contra a COVID-19 também vem gerando debates acalorados no Brasil e já acarretou duas importantes consequências.
Uma foi a decisão do Supremo Tribunal Federal, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5529 (“ADI 5529”), que declarou a inconstitucionalidade do parágrafo único, art. 40, da Lei da Propriedade Industrial. Tal artigo previa a validade mínima de patentes por dez anos após a sua concessão.
A maioria dos Ministros (9x2) entendeu que tal dispositivo estendia de forma excessiva a vigência de patentes, eis que, dentre outras razões, aumentaria os custos do Sistema Único de Saúde-SUS e impediria o acesso da população a medicamentos. No mesmo processo já havia sido concedida uma liminar pelo Ministro Toffoli, a pedido da Procuradoria Geral da República, suspendendo de imediato os efeitos do referido artigo para patentes farmacêuticas e produtos da saúde, já que tal medida auxiliaria o combate à pandemia.
Tal decisão liminar (e declaração de inconstitucionalidade do referido artigo pelo plenário) tem efeitos práticos restritos, muito embora tenha sido um dos principais argumentos suscitados ao longo do julgamento.
Aplica-se o mesmo raciocínio relativo à declaração dos EUA sobre patentes: a efetiva dificuldade que enfrentamos no Brasil não é a proteção de patentes sobre vacinas ou equipamentos médicos, mas sim a ausência de insumos e fabricantes com tecnologia para fabricá-los.
Mesmo sem qualquer restrição a patentes relacionadas a vacinas contra a COVID-19, o Brasil celebrou acordos para a fabricação local das vacinas Oxford-Astrazeneca e Coronavac, os quais preveem a transferência de tecnologia para a produção em território nacional para a FIOCRUZ e Instituto Butantan, ao que tudo indica, as únicas instituições com capacidade tecnológica para produzi-las. Apesar disso,  a produção fica sujeita à disponibilidade de matéria prima para que a produção possa ocorrer no volume necessário. Ainda que tivéssemos mais laboratórios habilitados à fabricação, eles estariam sujeitos às mesmas limitações causadas pela falta de matéria prima. Seriam apenas mais laboratórios sujeitos a uma mesma quantidade de insumos.
Além da ADI 5529, outra consequência desse debate no Brasil é o PL 12/2021, aprovado no Senado Federal e ora em trâmite na Câmara, que propõe a suspensão de uma série de disposições do TRIPS enquanto vigorar “a situação de emergência de saúde pública de importância internacional relacionada ao coronavírus (COVID-19)”.
As disposições que seriam suspensas tratam de direitos de autor, conexos, desenhos industriais, patentes e informações confidenciais. Note-se que os três primeiros direitos sequer guardam relação, direta ou indireta, com questões sanitárias. Desenhos industriais, por exemplo, são formas ornamentais de um objeto, como o frasco de um perfume. Direitos autorais protegem obras artísticas, literárias ou científicas, como obras plásticas e livros.
Em relação a patentes e informações confidenciais, a medida revela-se inócua pelas razões já analisadas. Chega a ser curioso que se cogite a suspensão ampla de disposições do TRIPS, causando grande impacto na proteção à propriedade intelectual no país, se a legislação brasileira já prevê a chamada licença compulsória (popularmente conhecida como “quebra de patentes”) por emergência ligadas à saúde (art. 71 da Lei da propriedade Industrial, regulamentado pelos Decretos nº 3.201/1999 e nº 4.803/2003).
Esse mecanismo permite que, em situações extremas de crise sanitária como a que vivemos, haja a suspensão específica dos direitos de propriedade intelectual necessários para combater a crise, inclusive mediante a importação de medicamentos objeto de patente. Desde a Declaração de Doha, há praticamente 20 anos, os países da OMC permitem a licença compulsória de direitos de propriedade intelectual para o combate a crises sanitárias.
O Brasil já se valeu desse mecanismo em 2007 em relação a medicamento Efavirenz para tratar o HIV/AIDS, não tendo sido necessária a suspensão ampla e irrestrita de direitos de propriedade intelectual.
Assim, ainda que houvesse patentes relativas a vacinas contra a COVID-19 e existisse oferta de insumos no mundo para fabricá-las, o que não é o caso, faria muito mais sentido se valer da licença compulsória como instrumento cirúrgico para pontualmente suspender os direitos necessários para combater a crise sanitária do que causar uma instabilidade no sistema de propriedade intelectual como um todo.
Não podemos nos esquecer que a propriedade intelectual tem como objetivo incentivar a inovação. É a partir de regras que protegem o resultado da inovação que empresas investem em pesquisa e desenvolvimento. Foi esse mesmo sistema que permitiu o desenvolvimento das vacinas que estão sendo vitais para o combate à COVID-19 e será fundamental para futuras crises sanitárias. Mudar as regras pode trazer implicações perigosas e imprevisíveis a longo prazo.
Não se está aqui advogando contra a adoção de medidas extremas no combate à pandemia. Vivemos um momento excepcional que clama por medidas da mesma natureza.
Não podemos, porém, nos deixar seduzir pela falsa premissa que direitos de propriedade intelectual estariam impedindo o combate à crise sanitária. Criou-se consenso em torno da falsa premissa que esses direitos estariam impedindo o aumento da produção internacional de vacinas, em especial em países em desenvolvimento, o que não é verdade. A questão é muito mais complexa do que isso.
<blockquote class="jota-article__eye">Devem-se intensificar esforços para aumentar rapidamente a capacidade tecnológica e produtiva dos laboratórios que já produzem as vacinas e podem fazê-lo com o nível de qualidade adequado.</blockquote>
A distribuição deve ocorrer de maneira mais equilibrada, pois apenas uma fração reduzida de vacinas vem sendo aplicada em países em desenvolvimento. Além disso, deve haver maior disposição dos países com grandes estoques de vacinas e produtos para saúde para distribuí-los para regiões mais afetadas e sem acesso a eles.
Havendo abusos por parte de laboratórios quanto à comercialização de vacinas, seja em relação à política de preços ou quantidades oferecidas a cada país, a licença compulsória pode ser um caminho efetivo a ser seguido. A legislação já prevê instrumentos adequados para lidar com a situação calamitosa que atravessamos, não havendo razão prática alguma para considerar os direitos de propriedade intelectual como vilões da história. É justamente o inverso.
A suspensão de direitos de propriedade intelectual é uma cortina de fumaça, que vem sendo usada politicamente e esconde as medidas que poderiam ser adotadas com efetividade para o combate à pandemia. Lamentavelmente, ainda que estivesse motivada pelas melhores intenções, a suspensão de direitos de propriedade intelectual não surtiria qualquer efeito prático no combate à pandemia da Covid-19.
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Vacina covid-19

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JOTA

Ainda que houvesse oferta de insumos para vacinas, o que não é o caso, faria mais sentido usar licença compulsória prevista na LPI

A suspensão de direitos de propriedade intelectual para o combate à pandemia

Ainda que houvesse oferta de insumos para vacinas, o que não é o caso, faria mais sentido usar licença compulsória prevista na LPI