Marco André Dunley Gomes

Cláudio de OIiveira Santos Colnago

O conceito de intempestividade, enfim, alcança uma nova dinâmica de interpretação na mais alta Corte do país. Um conceito mais justo que contribui com a melhor efetividade do processo e decorre de uma verdadeira transformação de pensamentos cada vez mais contemporâneos, e porque não dizer lucidamente…tempestivos.
Com isso, a chamada “jurisprudência defensiva”, intensamente afirmada na presidência do Min. Nelson Jobim, parece estar chegando ao  fim. Um alento para os defensores da instrumentalidade, da efetividade, contrários ao indesejável formalismo excessivo. O Supremo Tribunal Federal, fiel escudeiro da Constituição e, portanto, titular da primazia na sua interpretação, publicou, em 8 de maio, emblemático acórdão entregando à sociedade um novo conceito acerca da aplicação dos efeitos da intempestividade ou da extemporaneidade no âmbito processual.
A Suprema Corte, apesar dos infindáveis casos de alta indagação jurídica que vem sendo apreciados dentro de sua essencial atribuição, encontra tempo e hora adequados para amadurecer e solucionar discussões processuais que, inclusive, permitem viabilizar a recepção, processamento e análise de mais recursos. Trata-se de julgado marcante, sobretudo em momento institucional no qual o direito de recorrer vem sendo alvo de injustos ataques.
Marca-se, assim, um “novo tempo”: uma era que rejeita argumentos de jurisprudência defensiva como “carimbos ilegíveis”, “falta de comprovação de tempestividade” e outros fundamentos similares que encerravam as discussões de mérito em favor de um aparente (e muitas das vezes, “forçado”) deslize processual.
A aplicação da jurisprudência defensiva propiciava um significativo esvaziamento de escaninhos e o aumento da performance de atuação dos julgadores, mas na realidade não contribuía em nada com a prestação jurisdicional. O STF vem então ratificar sua compreensão no sentido de afastar os formalismos processuais exagerados e os “duplos-twists-carpados hermenêuticos” relacionados aos pressupostos recursais para, em nome da justiça imbuída na Constituição, proclamar: preserve-se o direito!
Trata-se do julgamento dos Emb. Decl. nos Emb.Div. nos Emb.Decl. nos Emb. Decl. no Ag.Reg. no Agravo de Instrumento 703.269-MG, em que o Pleno da Suprema Corte rejeitou a tese (muitas vezes aplicada no Supremo) de que o recurso interposto antes da publicação do acórdão seria intempestivo. No caso concreto, afastou-se o reconhecimento da intempestividade pela interposição de Embargos de Divergência antes da publicação formal de acórdão acerca do qual já havia pleno conhecimento.
<a href="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2015/05/texto_306761026.pdf">Leia a íntegra da decisão</a>
Em outras palavras:  a parte, por intermédio de seu advogado, que assistiu ao julgamento ou que já tem noção ou conhecimento da posição de determinado julgador ou Turma quanto ao que será lançado no acórdão, não será punida por apresentar um recurso antes da divulgação formal ou publicação do acórdão que pretende ser desafiado. Tem-se, diante da mais recente visão do STF, que esse recurso não mais poderá ser considerado intempestivo. O advogado e a parte não serão mais penalizados porque agiram com celeridade e boa-fé.
No aludido acordão é nítida a reflexão proposta pelo Ministro Luiz Fux no sentido de afastar antiga jurisprudência defensiva da Corte que assentava que a simples notícia do julgamento não deveria fixar o termo inicial da contagem do prazo recursal. Nesta mesma decisão verifica-se que o “novo” pensamento evolui também no sentido de se evitar as delongas de um processo que em determinado momento “sai dos trilhos” e abandona a discussão de mérito para enfrentar uma questão processual qualquer.
Note-se que nos debates que fazem parte do acordão do Pleno, permanece a vigília contra os abusos e tentativas de se criar tumultos processuais. O julgado em comento, vale aqui enfatizar, decorre de considerações anteriores lançadas pela Corte nos últimos anos e que foram sendo aos poucos sedimentadas  mediante debates efetivos e sinceros entre julgadores e advogados, de forma a viabilizar a rejeição dos nocivos efeitos da jurisprudência defensiva. Esse é um dos pontos a ser enfatizado e resgatado pelos demais Tribunais de nossa nação: em épocas de “copia e cola”, de “decisões em lista” e de invocação do mesmo precedente para se chegar a conclusões diversas, é um verdadeiro alento perceber que ainda há magistrados que ouvem os argumentos postos nos autos, debatendo-o efetivamente com os combativos advogados que se apresentam diuturnamente nos Tribunais. Afinal de contas, a prudência inerente ao jus rejeita a unilateralidade que muito caracteriza alguns julgadores por demais entusiasmados com ativismos e outros ismos...
Não houve, na espécie, um simples rejulgamento da questão da intempestividade em razão da mudança de composição de seus julgadores (o que somente reforçaria a crítica aos personalismos…). Não é disso que se trata! O que acontece na prática dos Tribunais, inclusive no STF e no STJ, como sempre deve ocorrer e devemos preservar, é uma verdadeira evolução de conclusões decorrentes dos intensos, permanentes e necessários debates que se observam em cada caso em que o julgador se depara com uma situação singular. As insistências das partes por seus advogados e até mesmo as aparentes teimosias contribuem sempre para a reflexão e a conclusão do melhor pensamento.
Compartilha-se, por oportuno, neste aspecto - o da evolução acerca da aplicação do conceito da intempestividade da jurisprudência defensiva -, que também o acórdão da <a href="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2015/05/texto_2699499.rtf">AR 1668</a> (Pleno), aparentemente relacionado com uma singela tentativa de adequação do mérito, acabou trazendo em seu conteúdo preciosas reflexões por parte do Ministros à época integrantes da Corte, cabendo os seguintes destaques que muito contribuíram para formação o afastamento da tese da impossibilidade de interposição de recurso antes da publicação do Acórdão:
“O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO – Senhor Presidente, também vou acompanhar a eminente Relatora, mas gostaria de aproveitar o julgamento desta ação rescisória para tratar de tema de repercussão em outros casos. Aqui, o autor alega violação ao artigo 538 do Código de Processo Civil, sob o fundamento de que, tendo o INSS interposto recurso extraordinário e depois interposto embargos de declaração, o recurso extraordinário deveria ter sido objeto de ratificação, após o julgamento dos embargos. Diz ele que, por isso, o artigo 538 do Código de Processo Civil teria sido ofendido. Evidentemente, o artigo 538 não foi ofendido em coisa alguma, porque esse artigo determina apenas a interrupção do prazo para outros recursos, e isso não tinha consequência nenhuma no caso. Mas é verdade também, Senhor Presidente, que há uma jurisprudência na Corte que sustenta, sem distinção - e aí que me parece grave -, que a interposição de qualquer recurso extraordinário ou de qualquer recurso antes da interposição de embargos tem de ser - depois do julgamento dos embargos de declaração - objeto de ratificação. Essa tese é verdadeira, Senhor Presidente, apenas no caso em que a mesma pessoa, o mesmo vencido, o mesmo que tenha interesse jurídico em recurso, o interponha e, em seguida, interponha embargos de declaração. Nesse caso, realmente o primeiro recurso é ininteligível no sentido de que não se pode atacar uma decisão considerada não-clara ou contraditória, etc, antes que se sane o defeito. Não é possível recorrer de alguma decisão que é ainda defeituosa, e cujo teor, portanto, ainda não está predefinido. Nesse caso, sim, parece-me razoável a jurisprudência da Corte quando exige que, após os julgamentos dos embargos de declaração, o recurso deve ser ratificado ou a parte deve propor novo recurso, porque, se não, fica sem sentido o primeiro. Mas há outra hipótese, Senhor Presidente, à qual essa tese tem sido estendida e, a meu ver, com o devido respeito, indevidamente. É a hipótese em que, havendo mais de um vencido, aquele que acha que a decisão é clara interpõe o recurso extraordinário, por exemplo, só que o litisconsorte ou o outro vencido interpõe embargos de declaração. Depois do julgamento dos embargos de declaração do litisconsorte ou do outro vencido, aquele que interpôs o recurso primeiramente, sem ter concomitantemente ou posteriormente oposto embargos declaratórios, não tem que ratificar nada, porque simplesmente para ele o acórdão – ou a decisão – estava perfeito. Portanto, tem sido estendido aquele entendimento, mas, a meu ver, com o devido respeito, de forma indevida, porque quem entendeu que o acórdão estava perfeito interpôs o recurso e não tem que ratificar coisa nenhuma. Acompanho integralmente o voto da Relatora, apenas pedindo escusas para propor a distinção à consideração da Corte.” (...) – grifamos.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, a matéria explorada na inicial da rescisória não foi objeto de decisão. Não se trata de exigir em relação à rescisória o prequestionamento – não é isso, mas a adoção de entendimento que possa alicerçar o que articulado quanto à violência à literalidade da lei. Se tivesse que presumir decisão, principalmente, partindo da lavra do Ministro Celso de Mello, presumiria afinada, a mais não poder, com a ordem jurídica. O que houve na espécie? O autor protocolou embargos declaratórios na origem, e o Instituto interpôs recurso. Os embargos declaratórios foram desprovidos, a decisão atacada mediante o recurso extraordinário permaneceu a mesma. Indago: esse recurso teria que ser alvo – como ressaltou que não deveria ser – de ratificação? A resposta é desenganadamente negativa. O objeto do recurso permaneceu no cenário jurídico. Não houve alteração do que decidido. Há mais, Presidente. Evoca-se a violência à literalidade do artigo 538 do Código de Processo Civil, que apenas disciplina fenômeno decorrente da interposição dos embargos declaratórios, que estaria a beneficiar o próprio recorrente do extraordinário, ou seja, a interrupção do prazo. Ninguém está compelido a aguardar a passagem dos cinco dias alusivos aos declaratórios para interpor o recurso para a instância subsequente. É certo que o brasileiro deixa tudo para a última hora. Mas há aqueles que se antecipam, há aqueles que observam o prazo legal e querem se desincumbir, vez por todas, do ônus processual, meio sem qual não se chega ao resultado pretendido. Acompanho a Relatora e também Vossa Excelência, bem como os demais colegas que votaram antes de mim, julgando improcedente o pedido formulado na rescisória.” 
Com efeito, esses obiter dicta foram posteriormente acolhidos pela Primeira Turma a partir dos julgamentos dos RREE 547.399 e 740.688, e posteriormente refletidos nos 594.481 e 680.371. Na passagem do tempo de formação dessa nova jurisprudência, prestigiados estudiosos registraram suas observações em relação ao tema. Destaco, por oportuno, trecho de Artigo “STF ruma para flexibilização da jurisprudência defensiva”, de autoria de José Manoel de Arruda Alvim Neto, CONJUR, 15/10/2012, enaltecendo as iniciativas legislativas em relação ao então projeto do novo Código de Processo Civil, mas também o próprio Judiciário – no caso o STF, trabalhando em favor da flexibilização das impropriedades processuais defensivas:
“(...) É sabido que os recursos Especial e Extraordinário, de competência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, são instrumentos excepcionais destinados a conferir correta interpretação à lei federal e à Constituição. As exigências formais à sua admissão são muitas vezes justificáveis. Porém, a formalidade levada ao extremo obsta o acesso à Justiça. Por isso, o projeto prevê a possibilidade de o tribunal desconsiderar vício formal na interpretação dos recursos intempestivos ou de determinar-lhe a correção, desde que não o repute grave. Dispensa também a ratificação do recurso interposto antes da oposição de embargos de declaração, sempre que o órgão julgador não altere a conclusão da decisão. Tais propostas são fruto da revisão de posições restritivas adotadas há décadas no STJ e do STF, muitas delas sumuladas. Mas esta reflexão não decorre exclusivamente da iniciativa do legislador. É alvo de atenção da recente jurisprudência do STF que, adiantando- se à lei, busca democratizar o acesso a esta Corte. Com vistas a privilegiar o direito material, o STF já se posicionou criticamente à jurisprudência defensiva. No julgamento da Ação Rescisória 1.668/RJ (14/10/2009), assinalou que a interposição prematura – anterior ao início do prazo – não impede, por si só, o recebimento do recurso. Para este posicionamento, a exigência de ratificar o recurso interposto antes dos embargos de declaração da parte contrária só se aplica aos casos em que a decisão recorrida é modificada ou integrada.(...)” 
Enfim, este mais recente julgado do Pleno do STF, impõe nitidamente a mudança de rota do movimento pendular relativo ao estrito conceito de intempestividade, e por consequência, da flexibilização da jurisprudência defensiva (com cautela, amadurecimento e segurança como há de ser) para, de forma antecipada, prestigiar desde já, neste particular,  a vigência do novo Código de Processo Civil que já afasta a imposição de penalidade à parte que agiu de forma mais célere.
Neste sentido observa-se o que dispõe o parágrafo 5º do artigo 1.024, que assim restou aprovado: “Artigo 1.024: O juiz julgará os embargos em 5 (cinco) dias.(...)§ 5º Se os embargos de declaração forem rejeitados ou não alterarem a conclusão do julgamento anterior, o recurso interposto pela outra parte antes da publicação do julgamento dos embargos de declaração será processado e julgado independentemente de ratificação.”(grifos nossos). 
A novel norma processual, destaca-se, foi inserida no novo Código justamente para buscar a superação de uma jurisprudência deveras distanciada da boa aplicação do direito. Sua adoção, pela Suprema Corte, antes mesmo da entrada em vigor do novo Código, revela verdadeiro diálogo de fontes, inerente à independência e harmonia que deve governar a relação entre os Poderes da República. Ao rejeitar um dos pilares de sua jurisprudência defensiva, o Supremo Tribunal Federal solidifica uma concepção de Jurisdição valorizadora do diálogo e da argumentação desenvolvida pelos advogados, com a aplicação antecipada, neste particular, do novo Código de Processo Civil. É notável que tal forma de interpretar, longe de representar posição passageira e meramente relativizadora de um entendimento antes consolidado, representou verdadeiro overruling do entendimento anterior, na medida em que a nova interpretação já vem sendo aplicada pelo Supremo - como se verifica, por exemplo, nos ARE <a href="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2015/05/texto_306781803.pdf">ARE 856.169</a>– Ministra Cármen Lúcia e <a href="http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4624114">ARE 833.491</a> – Ministro Gilmar Mendes.
Em um Estado Democrático de Direito não se espera que uma Suprema Corte fique proibida de modificar sua compreensão em nome de uma estabilidade absoluta de suas decisões. Embora a “flutuação” de entendimentos seja danosa, a superação (overruling) de jurisprudência equivocada é benéfica aos jurisdicionados e traz verdadeiro alento àqueles que ainda enxergam no Supremo Tribunal Federal um importante interlocutor na condução de uma sociedade aberta dos intérpretes da Constituição - a qual se forma menos pelas decisões judiciais unilaterais e mais pelos diálogos e debates institucionais que conduzem a um dado significado constitucionalmente compartilhado.
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* Marco André Dunley Gomes.  Advogado com atuação perante os Tribunais Superiores em Brasília, formação acadêmica pela Faculdade de Direito da Universidade Católica de Petrópolis, com Pós-Graduação em Direito Processual Civil AEUDF - Associação de Ensino Unificado do Pós-Graduação Latu-sensu em Direito Tributário pela Universidade Cândido Mendes – Distrito Federal, Associado à ABDF - Associação Brasileira de Direito Financeiro, ligada ao IFA – International Ipanema – Rio de Janeiro Fiscal Association.
* Cláudio de Oliveira Santos Colnago. Advogado sócio da Bergi Advocacia. Doutorando e Mestre em Direitos e Garantias Fundamentais (FDV). Membro do Grupo de Pesquisa "Estado, Democracia Constitucional e Direitos Fundamentais" (FDV), IACL Member, participating on the Research Group "<a href="http://www.iacl-aidc.org/en/iacl-research-groups/constitutions-in-the-age-of-the-internet">Constitutions in the Age of the Internet</a>" (IACL), Conselheiro Seccional da OAB/ES, onde preside a Comissão de Estudos Constitucionais (2013/2015), Professor de Direito Constitucional (FDV).

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JOTA

Em decisão recente, STF rejeita tese da intempestividade de recurso interposto antes da publicação do acórdão 

A superação da jurisprudência defensiva

Em decisão recente, STF rejeita tese da intempestividade de recurso interposto antes da publicação do acórdão