Há mais de 50 anos, o Supremo Tribunal Federal (“STF”) emitiu a Súmula nº 70, cujo enunciado afirma que “é inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo”. Apesar de antigo e consolidado, o entendimento do Supremo ainda suscita algumas dúvidas relacionadas à exigência de regularidade fiscal em editais de licitações e até mesmo nos marcos legais de determinados setores regulados, como condição de entrada e permanência de agentes no mercado.

Nota-se, por exemplo, a existência de discussões nos setores de ensino e de aviação civil, setores regulados que, embora tão distintos entre si, compartilham controvérsias no que diz respeito à exigência de regularidade fiscal. No setor de ensino, o debate acerca da apresentação de certidões negativas de débito como condição para a tramitação dos processos de credenciamento e recredenciamento de instituições de educação superior foi objeto de questionamentos judiciais por entidades interessadas[i].

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No setor de aviação civil, por sua vez, o Judiciário derrubou, no ano passado, a exigência de regularidade fiscal como condição para a fusão entre empresas aéreas, por entender que se tratava de meio coercitivo para cobrança indireta de tributos[ii].

O tema é de tamanha relevância que já foi objeto de inspeção, pelo Tribunal de Contas da União (“TCU”), a pedido do Congresso Nacional, para verificar o cumprimento de obrigações legais e contratuais relacionadas à regularidade fiscal de concessionárias, permissionárias e autorizatárias[iii]. O TCU fiscalizou os setores de radiodifusão, transporte rodoviário, navegação aérea e infraestrutura aeroportuária, identificando algumas dificuldades no acompanhamento da regularidade fiscal pelas respectivas autoridades competentes.

Outro exemplo que vem chamando atenção no que diz respeito a controvérsias envolvendo a exigência de regularidade fiscal é o setor de telecomunicações, conforme demonstra a jurisprudência da Agência Nacional de Telecomunicações (“Anatel”). Isso porque a sua Procuradoria Federal Especializada (“PFE”) adota posicionamento que excede a exigência de regularidade, delimitando até mesmo a forma de pagamento aceitável para elidir os efeitos da inadimplência e, portanto, afastar eventual risco de imposição de sanção de cassação de autorização outorgada a prestadoras.

A seguir, buscaremos analisar o debate travado no setor de telecomunicações e suas implicações em relação à Súmula nº 70 do STF.

Estudo de caso: a Anatel e o parcelamento de dívidas tributárias

Dentre os requisitos elencados pela Lei n.º 9.472, de 16 de julho de 1997 (“Lei Geral de Telecomunicações” ou “LGT”) para a obtenção de autorização[iv] para a prestação de serviços de telecomunicações de interesse coletivo (i.e., banda larga móvel, banda larga fixa, telefonia fixa e TV por assinatura), está a regularidade fiscal[v]. Trata-se de uma das condições subjetivas que devem ser comprovadas não apenas no momento de solicitação da outorga, mas também mantidas ao longo de sua vigência, de modo que sua perda superveniente pode ensejar a declaração de caducidade da autorização outorgada pela Anatel[vi].

Não bastasse a gravidade de ter sua outorga extinta – o que implicaria na perda do direito de explorar determinado serviço de telecomunicações – o administrado também se veria impedido de requerer, pelo período de 2 anos[vii], nova outorga para prestação de serviço de telecomunicações de interesse coletivo. Isso porque a LGT veda expressamente a possibilidade de obtenção de nova autorização por aquele que foi punido com sanção de caducidade no referido período. Nota-se, portanto, que a aplicação da referida sanção pode, efetivamente, excluir um determinado agente do mercado, com sérias implicações para os usuários do serviço e a competição.

Sobre o tema, em 8 de fevereiro de 2012, a PFE expediu o Parecer nº 70/2012, por meio do qual respondeu a dúvida jurídica sobre a possibilidade de substituição da sanção de caducidade, em virtude da quitação do débito pendente relativo à Taxa de Fiscalização de Funcionamento (“TFF”). Naquela oportunidade, a PFE sustentou que a caducidade pode ser substituída por sanção menos gravosa, tais como multa ou advertência, desde que o pagamento integral seja realizado antes do trânsito em julgado administrativo da decisão a ser emitida no processo de caducidade.

Essa possibilidade de substituição, vale ressaltar, não é novidade, tendo em vista que a jurisprudência da Anatel já admite a substituição da sanção de caducidade em casos de descumprimento de obrigações contratuais, para as quais a cassação da outorga seria a única penalidade prevista. A título de exemplo, seria possível citar os precedentes relacionados à obrigação de implantação de infraestrutura de atendimento a domicílios urbanos (denominada home passed), prevista pelos antigos contratos de concessão de TV a cabo e cujo descumprimento poderia levar, em tese e conforme previsão legal expressa[viii], à declaração de caducidade. A Agência, contudo, firmou entendimento no sentido da possibilidade de substituição da caducidade pela sanção de multa, exatamente por entender que a gravidade dos efeitos da extinção da outorga para a continuidade do serviço não atenderia ao interesse público.

Posteriormente, em 28 de agosto de 2014, a PFE respondeu, por meio do Parecer nº 893/2014, nova consulta da área técnica da Agência, dessa vez envolvendo a possibilidade de substituição da sanção no caso de débitos de TFF que sejam objeto de parcelamento. A Procuradoria se manifestou no sentido de que apenas a cessação total da infração, mediante a quitação do débito, antes do trânsito em julgado da decisão a ser emitida no processo de caducidade, seria idônea para possibilitar a substituição dessa penalidade por outra menos rigorosa[ix].

Segundo a PFE, embora o parcelamento constitua hipótese de suspensão da exigibilidade do crédito tributário prevista pelo Código Tributário Nacional (“CTN”)[x], a sua adesão não tem o condão de extinguir o crédito e, portanto, não pode motivar a substituição da pena de caducidade. Outro motivo indicado para a vedação ao parcelamento como hipótese de substituição da sanção, segundo o entendimento da Procuradoria, seria a suposta impunidade das prestadoras, que poderiam aderir ao parcelamento apenas para impedir a cassação de suas outorgas, passando a descumpri-lo após o trânsito em julgado da decisão administrativa.

Contudo, esse entendimento nos parece pouco razoável – para não dizer equivocado, do ponto de vista jurídico. Com efeito, a adesão ao parcelamento judicial consiste em direito subjetivo do administrado, assegurado pelo CTN, no que diz respeito aos débitos tributários, e pelo art. 37-B da Lei nº 10.522/2002, no que tange aos débitos perante autarquias e fundações públicas[xi].

Nesse sentido, sustentar a impossibilidade de substituição da sanção a partir da comprovação do parcelamento implica, como consequência prática, em supressão de um direito do administrado. Evidentemente, a Agência tem o dever de fiscalizar a manutenção das condições subjetivas da outorga e deve, na hipótese de perda superveniente condição de regularidade fiscal, instaurar o devido processo administrativo sancionador e até mesmo, no limite, decretar a caducidade de autorizações mantidas por prestadoras que não demonstraram seu interesse em regularizar sua situação fiscal.

O que não se pode admitir, no entanto, é conferir o mesmo tratamento a um devedor inerte ou contumaz e a prestadoras que optaram por exercer um direito que lhe foi assegurado pela legislação. Na prática, isso significaria compelir as prestadoras a abrir mão de um direito assegurado pela legislação.

Esse entendimento da PFE, a nosso ver, viola a Súmula nº 70 do STF, na medida em que impõe a cassação da outorga como meio coercitivo para a cobrança de encargos setoriais.

Soma-se a isso o fato de que o entendimento da d. Procuradoria parece ignorar precedente do Conselho Diretor da Anatel, de 2016, que indica a possibilidade de substituição da sanção de caducidade por advertência, no caso de comprovação do parcelamento, uma vez que os débitos estariam com a sua exigibilidade suspensa. Naquela oportunidade, o Conselho entendeu que não seria razoável decretar a caducidade da outorga, em prejuízo aos usuários dos serviços prestados pela empresa[xii].

De fato, a cassação de outorgas de empresas que estão envidando esforços para adimplir com suas obrigações não se adequa ao disposto no art. 20 do Decreto-lei nº 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro ou “LINDB”), conforme redação incluída pela Lei n. 13.655/2018. O dispositivo exige que as decisões administrativas considerem as suas consequências práticas, examinando as circunstâncias do caso concreto, inclusive sob o prisma da proporcionalidade em face das alternativas disponíveis.

Realmente, o entendimento aparenta não estar alinhado com o princípio da proporcionalidade, tendo em vista que a medida sugerida pela PFE (i.e., caducidade) não é necessária, nem adequada e tampouco proporcional em sentido estrito para concretizar o objetivo estampado na LGT. Dito de outro modo, o Estado dispõe de outros meios, menos onerosos, para cobrar suas dívidas.

O que nos parece razoável seria conferir às prestadoras que parcelaram seus débitos tratamento jurídico similar ao concedido àqueles que obtiveram Certidão Positiva com Efeitos de Negativa (“CPEN”). A obtenção de uma CPEN implica no reconhecimento de que há um débito pendente, mas a sua exigibilidade está suspensa, razão pela qual seus efeitos são equiparados aos de uma Certidão Negativa de Débitos (“CND”).

A PFE, contudo, tem reiterado seu posicionamento no sentido de que apenas a quitação integral da dívida pode justificar a substituição da pena[xiii], postura essa que pode incentivar administrados a procurarem o Judiciário para fazer valer o seu direito ao parcelamento tributário. Até o momento[xiv], não há notícia de nova decisão a respeito por parte do Conselho Diretor – completamente reformulado desde o precedente mencionado de 2016[xv].

Uma possível solução intermediária, que nos parece juridicamente adequada e poderia ser adotada pela PFE, seria a suspensão do processo administrativo durante o cumprimento do acordo de parcelamento. Nesse sentido, a Anatel poderia exigir que a prestadora juntasse aos autos os comprovantes de pagamento das parcelas do acordo firmado, sob pena de retomar o prosseguimento do feito para aplicação da sanção de caducidade.

A título de exemplo, prática similar é adotada pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“CADE”), no caso de celebração de Termo de Compromisso de Cessação (“TCC”). Ao assinar um TCC com o CADE, o investigado tem o processo administrativo suspenso[xvi] até a comprovação final e definitiva de que se desincumbiu de todas as obrigações, inclusive pecuniárias, prevista no referido acordo[xvii].

Nessa solução intermediária, o órgão regulador poderia, inclusive, prever diferentes hipóteses de declaração de descumprimento do acordo e retomada do processo sancionador, a exemplo da rescisão do parcelamento de débitos perante autarquias prevista pela própria legislação federal, a qual estabelece que “a falta de pagamento de 3 (três) parcelas, consecutivas ou não, ou de uma parcela, estando pagas todas as demais, implicará a imediata rescisão do parcelamento e, conforme o caso, o prosseguimento da cobrança” (§11 do art. 37-B da Lei nº 10.522/2002).

O prazo legal para a rescisão do acordo poderia ser uma baliza adotada pela Agência para a retomada do processo administrativo, com a consequente cassação da outorga. Tal entendimento poderia até mesmo ser sumulado pelo Conselho Diretor[xviii], a fim de dirimir dúvidas sobre o tema e proporcionar maior segurança jurídica aos agentes regulados.

Enquanto isso, cabe ao administrado aguardar o posicionamento do Conselho Diretor da Agência ou submeter ao Poder Judiciário a lesão ou ameaça a seu direito, na expectativa de que se privilegie a razoabilidade e o entendimento pacificado do STF a esse respeito.

[i] “EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. ENSINO SUPERIOR. PEDIDO DE CREDENCIAMENTO/RENOVAÇÃO DE RECONHECIMENTO DE CURSO SUPERIOR CONDICIONADO À PROVA DE REGULARIDADE FISCAL DA INSTITUIÇÃO DE ENSINO. IMPOSIÇÃO INSTITUÍDA POR NORMA INFRALEGAL. MEIO COERCITIVO DE PAGAMENTO DE TRIBUTOS. DESCABIMENTO. 1. A exigência de comprovação de regularidade fiscal e parafiscal como condição para recebimento e processamento dos pedidos de credenciamento/reconhecimento de cursos superiores, instituída pelo Decreto 3.860/2001, viola os limites do poder regulamentar em relação à Lei n. 9.394/1996, representando verdadeiro meio coercitivo de cobrança de tributos, o que é vedado, consoante orientação das Súmulas 70, 323 e 547 do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. (TRF1, AP/Reexame Necessário n° 2009.38.01.001842-3/MG, 6ª. Turma, Des. Rel. Daniel Paes Ribeiro, j. em 02.05.2017).

[ii] “ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRANSPORTE AÉREO. ACORDO COMERCIAL. ATA DE ASSEMBLÉIA. ALTERAÇÃO DE RAZÃO SOCIAL. EXIGÊNCIA DE REGULARIDADE FISCAL COMO CONDIÇÃO PARA HOMOLOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MEIO COERCITIVO E INDIRETO DE COBRANÇA DE TRIBUTOS. SENTENÇA MANTIDA. 1.Distintamente do que ocorre no âmbito licitatório e tributário, nas hipóteses em que empresas privadas realizam assembleia comunicando fatos inerentes aos trâmites administrativos e alteração de razão social, a regularidade fiscal não pode ser exigida como condição para homologação da avença, vez que se estaria – desprovido de qualquer lastro legal – restringindo o desenvolvimento da atividade econômica e exercendo meio coercitivo e indireto de cobrança de tributos, o que, a toda evidência, configuraria violação ao princípio da legalidade.” (TRF1, AP nº 0057220-53.2012.4.01.3400, Des. Rel. Daniele Maranhão Costa, j. em 05.06.2019)

[iii] TCU, Acórdão nº 282/2016, Min. Rel. Augusto Nardes, j. em 17.02.2016.

[iv] Ressalva-se as empresas dispensadas de autorização, isto é, as prestadoras de SCM que atendam, cumulativamente, aos seguintes critérios, conforme o art. 10-A da Resolução nº 614/2013: (i) possuam menos de 5.000 acessos; e (ii) prestem o serviço por meio de redes de telecomunicações que utilizem exclusivamente meios confinados e/ou equipamentos de radiocomunicação de radiação restrita. Nesse caso, apenas a obtenção da outorga é dispensada, não eximindo a prestadora do cumprimento das demais obrigações regulatórias.

[v] LGT, art. 133, III.

[vi] LGT, art. 139.

[vii] LGT, art. 133, II.

[viii] Lei nº 8.977/1995, art. 41, I.

[ix] “O parcelamento é uma das hipóteses previstas pelo Código Tributário Nacional (CTN), no art. 151, para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Portanto, não tem o condão, apenas pela sua existência, de extinguir o crédito. De acordo com o entendimento exposto no Parecer nº 70/2012/MGN/PGF/PFE-Anatel, somente a quitação do débito junto ao FISTEL possibilitaria a substituição da sanção de caducidade pela de advertência ou de multa, e desde que o pagamento ocorresse anteriormente ao trânsito em julgado da decisão que tiver aplicado a penalidade. [...] Assim, se eventual parcelamento concedido ao infrator for quitado antes do trânsito em julgado da decisão que tiver aplicado a sanção de caducidade à prestadora, ele será apto a admitir a substituição dessa penalidade por outra mais branda.” (PFE-Anatel, Parecer nº 893/2014, Processo nº 53500.018836/2014, de 26.08.2014)

[x] CTN, art. 151, VI.

[xi] Lei nº 10.522/2002, art. 37-B.

[xii] “É certo que o parcelamento não extingue o crédito, mas é certo, também, que ele é causa de sua suspensão. Ou seja, suspensa a exigibilidade do crédito tributário, por óbvio, ele não pode ser exigido enquanto essa condição se perpetuar. Portanto, enquanto persistir o parcelamento e desde que não haja atraso no pagamento das parcelas, a prestadora não pode ser penalizada pelo seu inadimplemento. [...] ao deixar de recolher os valores, a entidade efetivamente descumpriu as obrigações previstas nos dispositivos legais e regulamentares antes transcritos; o que enseja a aplicação da sanção de caducidade. Todavia, entendo que, a aplicação da caducidade da outorga afigura-se medida passível de reavaliação à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade que regem nosso ordenamento, constitucional e legal, com vistas à avaliação da sanção mais adequada às peculiaridades de cada caso concreto. Importante considerar que, em alguns casos, não deve a autuada ser sancionada com toda a intensidade da previsão regulamentar, apesar da gravidade de certas infrações, pois a aplicação da sanção de caducidade impediria que ela continuasse prestando o serviço outorgado, em prejuízo aos usuários e ao próprio serviço.” (ANATEL, Análise nº 83/2016, Conselheiro Relator Igor de Freitas, Processo nº 53500.020800/2014-86, j. em 30.09.2016)

[xiii] “20. A empresa alega, em Recurso, que parcelou o débito devido, em razão do não pagamento da TFF do exercício de 2014, antes do trânsito em julgado da decisão, o que poderia acarretar a possibilidade de substituição da penalidade de caducidade por outra menos rigorosa como advertência ou multa. 21. No entanto, esta Procuradoria já se pronunciou no sentido de que o parcelamento de crédito tributário somente é apto a afastar a sanção de caducidade, substituindo-a por outra menos gravosa, se a quitação total do débito ocorrer antes do trânsito em julgado da decisão condenatória. [...] É o que preconiza o Parecer nº 893/2014/LCP/PFE/ANATEL/PGF/AGU, cujas razões também são adotadas como fundamento deste opinativo. [...]23. Assim, tendo em vista que, até o momento, inexiste quitação total do crédito devido ao FISTEL pela prestadora antes da materialização da coisa julgada, não é possível a substituição da sanção de caducidade por outra menos gravosa.” (PFE-Anatel, Parecer nº 665/2019, Processo nº 53500.013799/2016-03, de 07.10.2019)

[xiv] O portal eletrônico da Anatel, na seção de “Perguntas Frequentes” relativas a obrigações contratuais, ainda expõe o entendimento de que o parcelamento da dívida de Taxa de Fiscalização de Funcionamento (TFF) não interrompe o processo administrativo. Cf. “O parcelamento de dívida de TFF interrompe o processo administrativo? O parcelamento de dívida da Taxa de Fiscalização de Funcionamento – TFF NÃO interrompe o processo administrativo (Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações - PADO). Somente a cessação total da infração de não pagamento da Taxa de Fiscalização de Funcionamento – TFF, mediante a quitação do crédito devido ao FISTEL, antes do transito em julgado da decisão que tiver aplicado a sanção de caducidade, é idônea a possibilitar a substituição dessa penalidade por outra menos rigorosa, tais como advertência e multa (PARECER Nº 893/2014/LCP/PFE/ANATEL/PGF/AGU, de 26/08/2014 – disponível na Página da Anatel na Internet ).”. Disponível em: https://www.anatel.gov.br/setorregulado/perguntas-frequentes?catid=3. Acesso em: 31.01.2020.

[xv] No momento em que foi proferido o Acórdão nº 342/2016, participaram da deliberação os Conselheiros Igor de Freitas, Rodrigo Zerbone, Aníbal Diniz e Otávio Rodrigues Junior. Todos eles, no entanto, deixaram o Conselho Diretor, que atualmente é composto pelos Conselheiros Leonardo Euler, Vicente Aquino, Emmanoel Campelo, Moisés Moreira e Carlos Baigorri.

[xvi] Lei nº 12.529/2011, art. 85, §9º.

[xvii] Lei nº 12.529/2011, art. 85, §11.

[xviii] Regimento Interno da Anatel, art. 40, II.

A súmula 70 do STF e o caso da Anatel

A exigência de regularidade fiscal para atuação em setores regulados