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Renato Otto Kloss

A efervescência do setor de saneamento básico é um fato a ser comemorado. Depois de décadas imerso em um panorama de elevadíssima insegurança jurídica, graves ineficiências e baixos investimentos, o setor começa finalmente a ganhar a atenção que tanto merece, a ponto de se acreditar que há hoje, apesar dos enormes desafios, uma janela de oportunidade real no sentido da universalização dos serviços de abastecimento de água potável e esgotamento sanitário.
A razão dessa mudança é, sem dúvida, o Novo Marco do Saneamento Básico<a href="#_edn1" name="_ednref1">[1]</a>. Pouco mais de 6 meses desde a sua edição, e apesar de ainda estarem pendentes regulamentações e a edição das normas de referência pela Agência Nacional de Águas e Saneamento Básico (ANA), já se anuncia um mercado pujante, com a presença de grandes grupos tradicionais, a proliferação de novos players, a ampliação dos veículos de financiamento e o surgimento de diversos projetos.
<a href="https://conteudo.jota.info/poder-contato"><img class="size-medium wp-image-292717 aligncenter" src="https://www.jota.info/wp-content/uploads/2021/01/jota-pro-poder.jpg" alt="" width="688" height="688" /></a>Contudo, para que se percorra um caminho seguro com vista ao progresso do saneamento básico no país, não basta pura e simplesmente realizar a concessão desses serviços. Mostra-se de nodal importância que a Administração Pública demonstre esmero com a fase interna de suas licitações, por meio da estruturação de projetos consistentes e da promoção de um ambiente sadio de competição, que contemple regras adequadas e os estímulos corretos.
Nesse contexto, merece especial atenção a forma como a seleção dos futuros operadores vem sendo tratada nos atuais projetos de concessão, porquanto se verifica o emprego tanto do tipo técnica e preço, quanto do tipo maior oferta.
Objetivamente, o tipo técnica e preço tem se feito presente em projetos de concessões municipais, com base na crença de que a complexidade desses serviços demandaria não só a análise da oferta comercial dos interessados, mas também a exigência e pontuação de propostas técnicas.
De outro lado, o tipo maior oferta tem orientado os projetos de grande porte do setor, todos modelados pelo BNDES, e pressupõe a comparação dos valores de pagamento de outorga propostos, vencendo, naturalmente, o responsável pela maior oferta.
No dia a dia das licitações públicas, pode-se dizer que o tipo técnica e preço traz consigo um problema e um temor. O problema corresponde à dificuldade em se estabelecer critérios verdadeiramente objetivos para a avaliação da proposta técnica.
Não raro, editais exibem critérios como “adequado”, “satisfatório” ou “suficiente” para justificar a pontuação de requisitos das propostas técnicas, e o julgamento acaba contaminado por elevada carga de subjetivismo, capaz de comprometer a certeza do seu resultado.
Já o temor advém de patologias que infelizmente ainda fazem parte do ambiente das contratações públicas no Brasil. Como o tipo técnica e preço pode ser uma brecha para a adição de perigosas doses de subjetivismo nas licitações, há sempre o receio de que a sua escolha decorra de razões pouco republicanas, com o fim de permitir direcionamentos no certame.
Na hipótese de a adoção do tipo técnica e preço nas concessões de saneamento ser uma faculdade, e a seguir se enfrentará este ponto, há que se verificar se, ante todas essas desvantagens, a sua utilização se justificaria pelas características do serviço.
Aqui, algumas comparações parecem oportunas. Os serviços de distribuição de gás canalizado foram concedidos por Rio de Janeiro e São Paulo no final da década de 90, início dos anos 2000, com base na disputa entre propostas comerciais (maiores lances pelas outorgas dos serviços), mesmo se tratando do fornecimento de um combustível explosivo, intoxicante, por extensas malhas ao longo de estados densamente populosos, sob altas pressões em muitos trechos. Desnecessário falar sobre a complexidade técnica envolvida.
A ANAC, por meio do edital da atual 6ª Rodada de Concessões Aeroportuárias, não somente manteve a eleição do tipo maior oferta que balizou todo o programa de desestatização do setor desde 2011, como agora dispensou a exigência da figura de um operador aeroportuário como licitante ou participante obrigatório nos consórcios.
Nesta rodada, o licitante poderá simplesmente apresentar um compromisso de contratação de assistência técnica às operações aeroportuárias e, com isso, disputar a operação de 22 aeroportos divididos em três blocos regionais. Aqui, também, faz-se dispensável tecer qualquer comentário acerca da complexidade que encerra a operação de aeroportos, que muitas vezes possuem ecossistemas comparáveis aos de cidades.
Ainda nessa linha comparativa e metajurídica, não se pode deixar de atentar para as experiências do próprio setor. O BNDES já contabiliza a modelagem da PPP de esgotamento sanitário da CORSAN (RS), da PPP de esgotamento sanitário de Cariacica (ES), e da concessão plena da Região Metropolitana de Maceió (AL), todas consideradas exitosas pelo mercado, e ainda apoia, nesse momento, a concessão de água e esgoto da Cedae (RJ)<a href="#_edn2" name="_ednref2">[2]</a>.
Esta última concessão é considerada o maior projeto de infraestrutura do país, com cerca de 31 milhões de reais em investimentos, mais de 10 bilhões de reais em pagamento de outorga mínima, abrangência de 47 municípios e 13 milhões de usuários. Os operadores dos três blocos definidos serão selecionados a partir das ofertas comerciais dos licitantes, de forma simples, prática e objetiva.
Diante dessa realidade, revela-se bastante desafiadora a defesa do emprego do tipo técnica e preço ao argumento da complexidade técnica, ainda mais quando se está diante de serviços locais de saneamento que, na vasta maioria das vezes, contemplam operações de porte modesto.
Oportuno lembrar que o princípio da realidade informa a ação do administrador público. O saudoso professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto já alertava que “tanto as normas jurídicas quanto os seus desdobramentos de execução, administrativos e judiciais, não devem enveredar pela fantasia”<a href="#_edn3" name="_ednref3">[3]</a>. Os fatos, aqui, tendem a provar que a alegação de complexidade técnica não se sustenta para justificar a escolha do tipo técnica e preço nessas licitações.
Diante desse panorama fático, importa então verificar se a legislação oferece realmente ao administrador público liberdade para a escolha do critério de seleção.
O art. 46 da Lei Federal nº 8.666/93 exibe conteúdo valioso e indispensável para o exame do tema. Estabelece o citado dispositivo que o tipo técnica e preço será utilizado, “exclusivamente, para serviços de natureza predominantemente intelectual”.
Seu § 3º ainda contempla outra hipótese de cabimento desse tipo, admitindo-se a sua utilização, excepcionalmente, para a prestação de serviços de grande vulto “majoritariamente dependentes de tecnologia nitidamente sofisticada e de domínio restrito”.
Pois bem. Em vista das duas hipóteses previstas, cumpre inicialmente saber se o serviço de saneamento básico deve ser enquadrado como eminentemente intelectual. A nosso ver, isso dependerá de cada licitação.
Compreende-se que a finalidade do art. 46 não é a de viabilizar a avaliação técnica de licitantes que, ao fim e ao cabo, se propõem a executar um mesmo objeto, equivalente em características, qualidades e quantidades.
<blockquote class="jota-article__eye">Se o resultado final da prestação de serviço será o mesmo, independentemente do seu prestador, não faz sentido avaliar qual licitante possui a melhor capacidade técnica.</blockquote>
Basta definir, dentre os documentos de habilitação técnica, os requisitos mínimos necessários à prestação daquele serviço e contratar quem oferecer o melhor preço.
O tipo técnica e preço tem a finalidade de permitir à Administração comparar soluções que lhe forem apresentadas, com vista à escolha daquela que garanta maiores vantagens, conforme critérios como prazo, qualidade, garantia, economia, eficiência, etc. A avaliação técnica é da solução oferecida, e não da figura do licitante.
Assim, se a licitação tiver a finalidade de contratar o licitante que oferecer, por exemplo, a solução mais eficiente para o tratamento de efluentes, ou de garantir a mais rápida universalização dos serviços, então, em tese, se estará diante de um certame voltado à escolha de uma solução eminentemente intelectual, “em que a arte e a racionalidade humana sejam imprescindíveis à satisfatória execução do serviço” (Acórdão TCU nº 767/2010-Plenário), hipótese formalmente própria ao manuseio do tipo técnica e preço.
Ocorre, todavia, não é isso que se tem visto. Nas atuais licitações municipais para concessão dos serviços de distribuição de água e esgotamento sanitário, o que se constata é que os serviços a serem prestados pelo particular são detalhadamente definidos em um termo de referência, no plano municipal de saneamento e no respectivo regulamento de serviços, não se exigindo qualquer performance superior aos padrões e metas fixados.
Também não se exige a elaboração de solução inovadora, tecnologia nova ou a entrega de algum outro diferencial, mas tão-somente o trivial atendimento ao contrato de concessão. Independentemente do vencedor, a exigência em torno dos serviços a serem prestados será categoricamente a mesma.
Diante desse perfil de objeto licitatório, não há justificativa para a utilização do tipo técnica e preço. De nada serve ao interesse público comparar a técnica numa licitação que terá o mesmo objeto final. E se não há vantagem, há o prejuízo de se diluir o peso da proposta comercial, mitigando a vantajosidade para a Administração Pública. Enfim, corre-se o risco de contratar em piores bases, injustificadamente.
Se o critério “serviço eminentemente intelectual” não justifica a eleição da técnica e preço para as atuais concessões, há que se concluir que a segunda possibilidade, disposta no § 3º do art. 46, também não conduz a outro resultado.
Como visto, prevê aquele parágrafo a hipótese de contratação de “tecnologia nitidamente sofisticada e de domínio restrito”. A esse respeito, impõe-se anotar que o setor de saneamento básico apresenta plena maturidade técnica, que remonta aos tempos do PLANASA nas décadas de 70 e 80.
Durante esse período, muito se desenvolveu em termos de técnicas e soluções de engenharia na implantação, prestação e gestão dos serviços de distribuição de água e esgotamento sanitário no Brasil.
Nos dias atuais, seria absurdo falar em “tecnologia nitidamente sofisticada e de domínio restrito” a respeito dessas atividades. O país há décadas forma excelentes engenheiros sanitaristas em suas universidades, além de acompanhar e importar tecnologias testadas e empregadas globalmente.
No contexto da inaplicabilidade da hipótese do § 3º para as licitações em tela, faz-se interessante lembrar que, “[s]e o setor pode ser considerado maduro tecnicamente, isto é, se a expertise técnica necessária à prestação do serviço na qualidade requerida pelo Governo é algo que pode ser adquirido facilmente no mercado, então a melhor forma de estruturar a licitação é deixar em segundo plano a exigência de expertise técnica e focar a licitação na busca do melhor preço e na análise da capacidade financeira dos participantes para dar cabo das obrigações previstas no contrato.”<a href="#_edn4" name="_ednref4">[4]</a>
Parece fora de dúvida, portanto, que a utilização do tipo técnica e preço nas atuais licitações de saneamento constitui um evidente erro, seja porque as características do serviço não exigem tal medida, seja porque a lei não confere a possibilidade de livre escolha do critério de seleção ao administrador público.
No momento atual, contudo, assiste-se ao surgimento crescente de novos projetos concessionários nesse setor, com intensa e inadvertida utilização do tipo técnica e preço, e o controle sobre tais escolhas, especialmente no âmbito dos tribunais de contas, ainda é vacilante e insubsistente.
Como bem destaca o mestre francês Jacques Chevallier<a href="#_edn5" name="_ednref5">[5]</a>, a legitimidade da atuação da Administração Pública deve ser, hoje, avaliada intrinsecamente, no âmbito do próprio ato praticado, na medida em que se comprovar a eficácia de cada ação estatal. O Novo Marco do Saneamento oferece uma excelente oportunidade para a recuperação de muitos anos perdidos em termos de infraestrutura do setor.
Mas é fundamental que os gestores públicos não se percam em meio a escolhas equivocadas, que possam comprometer o resultado final das tão necessárias concessões destes serviços. O tipo técnica e preço, da forma como vem sendo aplicado para a seleção dos futuros delegatários, constitui uma fragilidade jurídica e, na prática, não contribui para a eficácia dessas concessões.
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O episódio 48 do podcast Sem Precedentes faz uma análise sobre a atuação do Supremo Tribunal Federal (STF) em 2020 e mostra o que esperar em 2021. Ouça:
https://youtu.be/-hMj5lwWXEE
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<a href="#_ednref1" name="_edn1">[1]</a> Resultante da aprovação da Lei Federal nº 14.026, de 15 de julho de 2020, que alterou a Lei Federal nº 11.445, de 05 de janeiro de 2007.
<a href="#_ednref2" name="_edn2">[2]</a> Concorrência Internacional nº 001/2019 da Companhia Riograndense de Saneamento – CORSAN, que envolve os serviços de esgotamento sanitário de Alvorada, Cachoeirinha, Canoas, Eldorado do Sul, Esteio, Gravataí, Guaíba, Sapucaia do Sul e Viamão; Concorrência Internacional nº 001/2020 da Companhia Espírito-Santense de Saneamento – CESAN, cujo objeto é a concessão administrativa dos serviços de esgotamento sanitário no município de Cariacica e o tratamento de esgoto proveniente de bairros no município de Viana; Concorrência Pública Nº 09/2020 CASAL/AL – CEL/RMM, do estado de Alagoas, cujo objeto é a concessão dos serviços públicos de fornecimento de água e esgotamento sanitário da Região Metropolitana de Maceió (RMM); e Concorrência Internacional nº 01/2020, do estado do Rio de Janeiro, cujo objeto é a concessão da prestação regionalizada dos serviços públicos de fornecimento de água e esgotamento sanitário e dos serviços complementares dos municípios do estado do Rio de Janeiro.
<a href="#_ednref3" name="_edn3">[3]</a> MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 15ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 91.
<a href="#_ednref4" name="_edn4">[4]</a> RIBEIRO, Maurício Portugal. Concessões e PPPs. São Paulo: Atlas, 2011, p. 14. Conforme Ribeiro, isso se dá porque “se o concessionário ou o parceiro privado tiver a capacidade financeira adequada, e se o contrato de concessão ou PPP for bem estruturado do ponto de vista técnico, (...) o concessionário ou parceiro privado terá os incentivos para adquirir no mercado a expertise técnica necessária ao provimento do serviço com a qualidade prevista no contrato.”
<a href="#_ednref5" name="_edn5">[5]</a> CHEVALLIER, Jacques. O Estado Pós-Moderno. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 84.

Saneamento

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A seleção do futuro concessionário de saneamento

O problema do tipo técnica e preço